Sentencia CIVIL Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 71/2017 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00136/2017

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33066 41 1 2016 0013000

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SIERO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000230 /2016

Recurrente: Mercedes

Procurador: JOSEFINA ALONSO ARGUELLES

Abogado: SILVIA ALONSO GONZALEZ

Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 SIERO

Procurador: MARIO EMILIO SOLIS RODRIGUEZ

Abogado: SUSANA CEZON GARCIA

RECURSO DE APELACION (LECN) 71/17

En OVIEDO, a Siete de Abril de dos mil Diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 136/17

En el Rollo de apelación núm. 71/17, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 230/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Siero, siendo apelante DOÑA Mercedes , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. JOSEFINA ALONSO ARGÜELLES y asistida por la Letrada Sra. SILVIA ALONSO GONZÁLEZ; y como parte apeladaCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 SIERO, demandado en primera instancia, representada por el Procurador Sr. MARIO EMILIO SOLIS RODRÍGUEZ y asistida por la Letrada Sra. SUSANA CEZÓN GARCÍA;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Siero dictó sentencia en fecha 27.12.16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Daniel García Juesas, en la representación de autos, contra Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 NUM000 , Pola de Siero, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 03.04.17.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por DÑA. Mercedes frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN DIRECCION000 Nº NUM000 DE POLA DE SIERO iba dirigida a la declaración de nulidad de la convocatoria de la Junta celebrada el 11 de abril de 2016, concretamente de los puntos 2 y 3 de dicho Acta en el sentido de cambiar la forma de repercutir el recibo del agua y canon. Y se basaba en que adolecía de defectos y vicios formales que conllevan la nulidad al infringir el art. 17.6 LPH que exige el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios para modificar el título, y por falta de consignación de los coeficientes de participación y asistentes. Siendo el acuerdo referente al contador gravemente perjudicial para la actora.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda presentada y respecto del primer punto estima que no se ha adoptado acuerdo alguno lesivo para la comunidad y para la demandante que pueda ser objeto de impugnación, y respecto al segundo referido a los contadores, no se ha tomado acuerdo alguno, limitándose a recordar la obligación que tiene de revisar el contador.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, se invoca como motivo de recurso el error en la apreciación de las pruebas reiterando los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.-Como viene señalando la jurisprudencia, entre otras, en Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 10-3-2004 , dada la especial idiosincrasia de las Comunidades de Propietarios en las que hay que conjugar el interés del colectivo con el particular de cada uno de los propietarios, no puede hacerse una interpretación tan rígida de los preceptos reseñados que supongan, en realidad, una paralización de sus actividades ordinarias y una imposibilidad de cumplimiento de los fines que les son propios.

Ciertamente, el artículo 19.2 LPH exige que el Acta exprese unas determinadas circunstancias y el apartado 3 añade que el Acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario.

La jurisprudencia reciente en relación a la nulidad por defecto formal ha prescindido de los excesos del formalismo que puede perjudicar intereses en caso de que las voluntades estén correctamente expresadas y votadas por los copropietarios, que son ajenos a la diligencia de la firma por parte de su presidente o secretario.

De forma prácticamente unánime por doctrina y tribunales se viene atribuyendo a aquel documento un valor ad probationem, de modo que incluso la falta de redacción del acuerdo no afecta en absoluto a su existencia y eficacia, sino a la acreditación del mismo en juicio y fuera de él. No cabe que meros formalismos lleven consigo nulidades que perjudiquen a toda la comunidad.

Y añade en su apartado 3.2 que serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de la celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente supongan y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Además el acta también deberá expresar respecto de los acuerdos adoptados, los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos en caso de que ello fuere relevante para la validez del acuerdo (apartado 2 del reseñado artículo 19).

De tal forma que, de su mera lectura parece desprenderse, que la ausencia o error de estos requisitos sería insubsanable, suscitando dudas de derecho las consecuencias jurídicas que debe acarrear un defecto insubsanable en el acta, con cita de la SAP de Madrid, de 14 de septiembre de 2010 .

Manteniéndose posturas discrepantes en la doctrina. Pues, mientras para algunos autores (minoritarios), se produce, en todo caso, la nulidad del acta y de los acuerdos que en ella se reflejan. Otros autores (mayoritarios), rechazan que, en todo caso, se produzca la nulidad del acta y de los acuerdos en ella reflejados, debiendo analizarse cada caso concreto intentando siempre que los meros formalismos no lleven consigo posibles nulidades que perjudiquen a toda la Comunidad, de tal manera que solo tendrán trascendencia las omisiones cuando afecten al fondo de los acuerdos y puedan provocar indefensión a algún comunero

La Sentencia de las Palmas de Gran Canaria, Sección 3ª, de fecha 15 de abril de 2014 , declara que: no cabe confundir 'acuerdo comunitario' con 'acta de la Junta'. El acuerdo es la expresión de la voluntad de la Junta como órgano de gobierno colegiado de la Comunidad de Propietarios; y el acta es una mera relación escrita de lo sucedido, tratado o acordado en la Junta, constituyendo el soporte documental en el que se deja constancia de los acuerdos adoptados por el órgano colegiado de gobierno de la Comunidad. El reflejo de los acuerdos en el acta, conforme a lo prevenido por el artículo 19 LPH no tiene carácter ad solemnitaten, sino naturaleza claramente formal, instrumental o probatoria, de modo que determinados defectos menores de carácter formal que no afecten en lo esencial a acuerdos válidamente adoptados no pueden provocar la nulidad de éstos.

Los cuestionados defectos formales expuestos en la demanda no parece que se reproduzcan en la alzada, pese a que la sentencia de instancia nada dice al respecto, ni tampoco se alude a ellos en el recurso que solo menciona que no se consigna de manera correcta lo manifestado por ella. Pero en evitación de cualquier omisión o indefensión, analizada por la sala el acta de la Junta se observa que la misma contiene el lugar y la fecha de su celebración, con indicación de su carácter extraordinario, así como la relación de los propietarios asistentes y las cuotas de participación. Y los propietarios que votaron a favor y en contra.

Por lo que no se observa defecto formal alguno en el acta de 11 de abril de 2016, de apreciarse alguna discrepancia en la redacción o lo consignado, lo correcto hubiera sido no la impugnación, sino la subsanación o complemento. La subsanación debe llevarse a cabo en la forma legalmente establecida, es decir, debió solicitar la subsanación de la Comunidad de Propietarios y si se niega por el presidente, o se omite toda respuesta, dicho comunero debía solicitar, con arreglo al artículo 16 de la LPH , que la junta de propietarios se pronuncie sobre tal subsanación, dirigiendo escrito al presidente de la comunidad, el cual viene obligado a incluirlo en el orden del día de la siguiente junta que se celebre. Y sólo en el caso de que la junta rechazase dicha rectificación, podía promover la correspondiente acción judicial, impugnando el acuerdo que deniegue la subsanación del defecto o del error, por vulneración del art. 19 de la LPH , como recogen -entre otras- las SSAAPP de Madrid, Sección 21ª, de fecha 12-2-2016 ; de Asturias, Sección 7ª, de 10 de noviembre de 2014 ; de Alicante, Sección 9ª, de 28 de octubre de 2011 , lo que no hizo la apelante.

TERCERO.-Ciertamente los acuerdos adoptados en el seno de la Junta son la forma en que se exterioriza la voluntad de la Comunidad, como ente colegiado, sobre un asunto o materia concreta; y como toda declaración de voluntad, ese acuerdo puede agotarse en sí mismo sin alterar o modificar una situación jurídica preexistente, o emitirse con el fin de ser aceptada por un tercero (consentimiento) y crear, modificar o extinguir una relación jurídica atributiva de derechos.

En el primer supuesto la doctrina mayoritaria entiende que los acuerdos anteriores no impiden que la junta adopte luego otros para modificarlos (SAP de Asturias, de la AP de Zaragoza, Barcelona 21-9-2004, 7-9- 2007, Valladolid, 13-6-2006 y Cantabria 22-7-2007) en todas las cuales se reitera que la junta es soberana en cuanto a la ratificación, revocación o modificación de acuerdos anteriores, siempre y cuando se den las mayorías requeridas para cada caso; ello es así porque no existe ninguna norma en la Ley de Propiedad Horizontal que impida a una Junta de Propietarios cambiar de opinión con respecto a una determinada cuestión y anular decisiones anteriores, aunque tal proceder pueda quedar sujeto al deber de responder de los daños y perjuicios que pueda causar ese cambio de opinión ( sentencia de diecinueve de marzo de 2.004 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla ).

Examinado el acuerdo impugnado de la junta extraordinaria de 11 de abril de 2016 en el punto referente a la aprobación del reparto de cuotas correspondientes a cada vivienda por reparto del recibo de agua, alcantarillado, basura y canon de saneamiento, y sobre la base de la propuesta realizada por la recurrente, se acuerda seguir como se hizo siempre por coeficientes según la escritura de obra nueva y división horizontal y que los contadores que se pusieron aparte del comunitario sirvan de control para el caso de que exista un exceso importante de consumo de agua por fuga en algún piso u olvido de grifos abiertos lo abone el causante de los mismos. El resultado de la votación es de 8 votos a favor y 2 en contra de las viviendas NUM001 y NUM002 .

El tribunal confirma que el acuerdo de 11 de abril de 2016 no constituye acto propio, vinculante e inamovible para la comunidad pues no altera en absoluto la situación jurídica del propietario disidente; es decir, el acuerdo litigioso no modificó el título de propiedad horizontal, ni creó para el dueño de ese piso un derecho que no tuviera antes, de modo que la Junta podía apartarse legítimamente de la decisión anterior, sin perjuicio de la acción que en ese caso nacía para el propietario que se considerase lesionado de reclamar el cumplimiento del deber de conservación de los elementos comunes.

Sentado en consecuencia que la Junta estaba perfectamente legitimada para modificar el acuerdo anterior, el litigio solo podría haberse fundado en la falta de la mayoría necesaria o, en su caso, sobre el perjuicio que el acuerdo de la mayoría causaba a la recurrente sin que esta tuviera que soportarlo.

En régimen de propiedad horizontal, el TS ha declarado con reiteración ( SSTS 3 de septiembre y 16 de noviembre 2004 ; 22 de mayo de 2008 y 7 de marzo 2013 ) que la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el Título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad , pues caben reglas especiales para los gastos, que es precisamente 'lo especialmente establecido' mencionado en el precepto, y que, aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior. Como precisa la sentencia más reciente de 7 de marzo de 2013 'el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo'

En esta línea se pronuncia la sentencia de 14 de diciembre de 2005 , cuando dice: 'El sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal , puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio, así se desprende del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido que no sean susceptibles de individualización. A dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma sexta del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la Comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los estatutos'.

El acuerdo que ahora se impugna supone mantener lo dispuesto en el título constitutivo que no ha sido modificado, en cuanto a la distribución de los gastos, por lo que no es necesaria la unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del mismo, puesto que nada se modifica de lo establecido anteriormente que se regía en la forma establecida en el título constitutivo. Si bien el gasto de que se trata es susceptible de individualización y por tanto lo aconsejable es que se adopten las medidas para que se satisfaga con arreglo a su consumo.

CUARTO.-En relación al segundo punto del orden del día de la junta, revisión de contadores, la decisión adoptada en la instancia es plenamente ajustada a derecho, pues basta leer el contenido del acuerdo para apreciar que el mismo es mero recordatorio y constatación del acuerdo alcanzado en la junta de 25 de marzo de 2015, que no ha sido impugnado en legal forma por la recurrente respecto a la necesidad de que por la propietaria del único contador individual que existe en la comunidad certifique que marca correctamente una vez comprobado por industria y el ayuntamiento que el contador comunitario de agua funciona correctamente y no hay fugas de agua en el edificio.

Lo que se persigue al impugnar un acuerdo es privarle de eficacia por no considerarlo válido, de donde se desprende que si no se ha adoptado acuerdo alguno, nada hay que impugnar.

Los acuerdos adoptados por la junta de propietarios son impugnables ante los tribunales( artículo 18.1 de la Ley Propiedad Horizontal ) pero en tanto no se declare su nulidad o se anulen o se suspenda judicialmente su ejecución con carácter cautelar( artículo 18.4 de la misma ley ), son vinculantes para todos y ejecutivos y han de producir todos sus efectos.

En cuanto al motivo de ser el acuerdo perjudicial, y pese a que en el recurso nada se diga en tal sentido, se desprende del contenido de su escrito, con base en lo dispuesto en el art. 18.1 C) LPH .

Es cierto que lo que persigue la apelante es una optimización y equilibrio en el consumo, y que realmente se pague por lo efectivamente consumido. Y en este sentido ya la comunidad en la Junta de 25 de marzo había acordado colocar contadores individuales. Lo aconsejable es que ese acuerdo se lleve pronto a la práctica para evitar y corregir las posibles disfunciones que se manifestaron en esa junta.

No consta que los copropietarios se hayan opuesto a esta decisión ni que la comunidad haya hecho dejación de sus funciones, y dado el corto espacio de tiempo transcurrido entre una y otra junta, no es posible acoger que la remisión por parte la comunidad a lo allí acordado suponga ningún abuso de derecho, ni adopción por parte de la comunidad de un acuerdo que, conforme a lo dispuesto en el art. 18.1 C) LPH , suponga un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

En efecto, como señala la STS 502/2015, de 15 de septiembre , para que exista abuso de derecho, en el ámbito de la propiedad horizontal, es preciso que se proceda por parte de la comunidad a la utilización de la norma 'con mala fe civil, en perjuicio del propietario, sin que pueda constatarse el beneficio de la comunidad y, sin embargo afecta de manera peyorativa a uno de los copropietarios'. Exigiendo su apreciación, en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

Solo en el supuesto de que no se actuara por parte de la comunidad en la ejecución de ese acuerdo y no se instalen los contadores individuales que midan lo realmente consumido por cada vecino, que sería la situación óptima, podemos hablar de una situación de abuso de derecho.

QUINTO.-Pese a desestimarse el recurso de apelación no procede imponer las costas a la parte apelante en ninguna de las dos instancias pues lo pretendido con su demanda era dar efectiva solución a un problema de la comunidad y medir lo realmente consumido tratándose como en el caso que nos ocupa de consumos susceptibles de individualización.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Argüelles en nombre y representación de DÑA. Mercedes contra la sentencia dictada el día 27 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Siero en los autos de juicio ordinario nº 230/2016, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, sin imposición de las costas causadas en las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.