Sentencia CIVIL Nº 136/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1084/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101542C20140001807
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1084/2017
Asunto: 501102/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 595/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Alexis
Procurador: MARIA JOSE ABOLLADO ALONSO
Abogado: MARIA DOLORES EDO MANZORRO
Apelado: MINISTERIO FISCAL y Paloma
Procurador: LAURA REYES RAMOS
Abogado: MANUEL JESUS BENITEZ VELA
S E N T E N C I A nº: 136 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 1
Procedimiento Divorcio nº 595/16
Rollo de Apelación núm 1084
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 14 de Marzo del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que
figura como apelante D. Alexis , representado por la Procuradora Sra. Mª José Abollado Alonso, asistido por
la Abogada Sra. Mª Dolores Edo Manzorro, y parte apelada Dª . Paloma , representada por la Procuradora

Sra. Laura Reyes Ramos, asistida por el Abogado Sr. Manuel Jesús Benítez Vela; habiendo intervenido el
MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Edo Manzano , en nombre y representación de DON Alexis contra DOÑA Paloma , y con la intervención del Ministerio Fiscal, sobre divorcio, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de ambos litigantes por Divorcio , celebrado en Cádiz el 13 de Abril de 1994 , Con revocación de los poderes otorgados entre los conyuges, y disolución del régimen económico matrimonial.

Debiéndose fijar las siguientes medidas que regularan las relaciones posteriores entre los litigantes y los hijos dependientes económicamente sustituyendo las medidas adoptadas en la separación de este Juzgado 432/2014 con Sentencia de fecha 9 de marzo de 2015 y auto de rectificación de 5 de mayo de 2015. por las siguientes, manteniendo las establñecidas en lo no modificado expresamente La patria potestad sobre el hijo menor se ejercerá de común acuerdo entre ambos progenitores en aquellos casos de trascendencia para la vida y formación de los menores, para los cual los padres deberán comunicarse todo cambio que realicen de domicilio .

El madre continuará ostentando la guarda y custodia del menor.

El padre ostenta el derecho de visitar al hijos y tenerlo en su compañía, en lso termios establecidos en Sentencia de fecha 9 de marzo de 2015 y auto de rectificación de 5 de mayo de 2015 En cuanto a los alimentos que la padre deberá abonar para el mantenimiento de lo hijos se estima, como cantidad apropiada, la de 285 euros/mes para cada hijo 570 euros/mes y el doble en los meses de Junio y Diciembre - 1140 euros/mes , que le serán ingresadas todos los meses (12) en la cuenta que a tal efecto designe la madre y la hija mayor de edad en el plazo de 5 días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, cantidad que será actualizada anualmente de conformidad con la evolución anual del Índice de Precios al Consumo (IPC) fijado por el Instituto Nacional de Estadística o indice que le sustituya, desde el 1 de Enero del año siguiente a la presente resolución Los gastos extraordinarios que tengan su origen los hijos menores serán satisfechos de la forma siguiente: a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales.; b) los que tengan un origen lúdico y académico y no cuenten para su realización con el consentimiento de ambos progenitores o con autorización judicial, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo. En todo caso, se considerarán gastos extraordinarios los que necesite el menor no cubiertos por la seguridad social, y serán satisfechos por ambos progenitores al 50%.

No ha lugar ala modificación de la pensión compensatoria ni del uso de la vivienda familiar establecido en Sentencia de fecha 9 de marzo de 2015 y auto de rectificación de 5 de mayo de 2015 Todo ello sin expresa condena en costas.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Alexis se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada la modificación de las medidas acordadas en convenio regulador previo de fecha 14-4-14, aprobado en virtud de sentencia de 9-3-15, tanto en cuanto a la forma de fijar las cantidades correspondientes a alimentos de los hijos, pensión compensatoria y atribución de la vivienda familiar. En cuanto a la modificación de medidas, esta misma Sala ha tenido ocasión de señalar que para que esta clase de pretensiones pueda alcanzar buen éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden. Así, se señalan como requisitos para que las medidas acordadas puedan resultar rectificadas, los siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar. b) La esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias. c) La permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural. d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias. e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. En el presente supuesto en cuanto a la pensión alimenticia de los hijos, no existe ninguna razón para llevar a cabo esa modificación, sino la mera conveniencia de la parte, no obstante, existiendo acuerdo entre las partes en cuanto a dicha modificación, lo único procedente es acoplar las cantidades que se percibirían mediante porcentaje a una cantidad fija, es decir una mera transposición de una a otra, y acreditado que en las ultimas nominas aportadas pro la parte, el salario mensual viene a ser algo superior a los 1900 € mensuales, el 30% de dicha cantidad asciende a 570 € (285€ por hijo), así como el doble en los meses de pagas extraordinarias, ya que no se trata de modificar la cuantía de alimentos sino establecer una cantidad fija que suponga la misma cantidad que cuando se abonaban y establecían en atención a un porcentaje.

2º.- El segundo punto es el relativo a la vivienda familiar y en orden a ello el art 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.'.

Constando que existe un hijo menor de edad, es lógico e imperativo que deba atribuirse al mismo la referida vivienda. La única modificación existente radica en el hecho de que la hija mayor, actualmente está en Italia por razón de sus estudios, no obstante, ello es meramente temporal, no consta que la misma haya modificado su domicilio familiar, y cuando vuelva, bien en vacaciones o definitivamente, lógicamente precisará un lugar para residir, que es en definitiva el citado y donde sigue residiendo el hijo menor, sin que exista otro domicilio familiar que pueda utilizarse para atender dicha necesidad. Alega el apelante cuestiones referidas a existencia de viviendas de los padres de la parte demandada e incluso referido al hermano de ésta, que posee una vivienda que no utiliza etc..., ahora bien tales alegaciones son plenamente ajenas a este procedimiento, pues no puede imponerse a terceros, aunque sean parientes de las partes, unas obligaciones que en modo alguno les corresponden, mientras que los interesados están en condiciones de atender sus propias necesidade4s y en concreto y especialmente las de los hijos, por lo cual tampoco procede en este punto modificar la sentencia recurrida.

3º.- Se plantea en ultimo lugar la cuestión relativa a la pensión compensatoria, y a este respecto, el propio convenio de fecha 14 de Abril de 2014 establecía ' teniendo en cuenta el desequilibrio que económico que le produce' (a la esposa), una pensión de tal índole en la cuantía de 15% de los ingreso netos del actor (igual que la pensión alimenticia), pensión que se establecía sin limitación con carácter indefinido, y que 'se mantendrá hasta que la madre encuentre un trabajo de forma permanente y siempre que supere la suma de seiscientos euros mensuales netos, en caso de no cubrirlo, Don Alexis continuará con la obligación de pago.'. Tal condición resolutoria no se ha producido, pues ni consta la existencia de ese trabajo continuado y estable, ni tampoco que supere los 600 € netos mensuales, por lo cual no procede realizar modificación alguna, y en cuanto a la posibilidad de extinción de dicha pensión compensatoria en el sentido de entender que ha transcurrido mucho tiempo desde la fijación de la misma y que existe una actitud netamente pasiva a la hora de superar ese desequilibrio, el TS en relación a la influencia del transcurso del tiempo en dicha pensión compensatoria, ha declarado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 y 27 de junio de 2011 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, no obstante, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2011 ). En el presente supuesto, y como indica la sentencia de instancia, la sentencia que se pretende modificar es de fecha 9 de marzo de 2015 y no han trascurrido sino dos años desde entonces, tres en la actualidad, 'Pero es que, ademas, no ha trascurrido tiempo suficiente para que la situación cambie per se. No se ha acreditado una falta de búsqueda activa de empleo, un rechazo de trabajos u otras circunstancias que determinasen que la falta de acceso al mercado laboral se debe a la parte demandada.', por todo lo cual ni puede acordarse la extinción de tal pensión, ni proceder a una limitación temporal de la misma, pues no estamos valorando la corrección o no de las medidas en su momento adoptadas, sino valorando si han existido una modificación de circunstancias que imponga la modificación de las previamente acordadas, por todo lo cual y con desestimación del recurso es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alexis contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.