Sentencia CIVIL Nº 136/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 174/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00136/2019
Rollo Núm. ............. 174/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 6 de DIRECCION000 .-
J. Familia Hijo No Matrimonial Núm.......... 566/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 174 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de DIRECCION000 , en el juicio de Familia núm. 566/2017,
en el que han actuado, como apelante Benjamín , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Virtudes González y defendido por la Letrada Sra. Hermida Correa; y como apelada Loreto , representada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Barambio, y con la intervención el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de DIRECCION000 , con fecha 3 de abril de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de medidas paternofiliales interpuesta por la representación procesal de Dª Loreto contra D Benjamín , procede acordar las siguientes medidas: 1.- La guarda y custodia del hijo menor Damaso se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- D Benjamín disfrutará del siguiente régimen de visitas progresivo con su hijo: -Hasta que el menor cumpla los 18 meses de edad: la tarde de los miércoles desde la salida de la guardería o centro escolar hasta las 20:00 horas y los sábados alternos desde las 11:00 horas hasta las 18:00 horas.

-Una vez que el menor cumpla los 18 meses de edad: la tarde de los miércoles desde la salida de la guardería o centro escolar hasta las 20:00 horas y los fines de semana alternos con pernocta, desde los sábados a las 12:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

-A partir de los tres años de edad: la tarde de los miércoles desde la salida de la guardería o centro escolar hasta las 20:00 horas y los fines de semana alternos con pernocta, desde los viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas, uniéndose los días festivos y puentes escolares inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana.

A partir de los tres años de edad del menor, en las vacaciones escolares de verano (se hará por quincenas), Navidad y Semana Santa, el menor estará con cada progenitor la mitad de dicho período vacacional bajo el criterio principal del acuerdo de los progenitores para elección de cada período de disfrute.

En caso de desacuerdo la elección del período de estancias se realizará por el padre en los años pares y por la madre en los años impares, siendo comunicado este extremo al otro progenitor con 30 días de antelación; el niño será recogido y entregado por el padre en el domicilio materno.

Durante estos y los demás periodos vacacionales, quedara en suspenso el sistema de visitas pactado en los anteriores apartados, quedando obligado el progenitor con el que se encuentre el menor a comunicar al otro el lugar en el que vaya a permanecer el menor, así como el tiempo de vacaciones, traslados, viajes, etc.

Durante los períodos de vacaciones establecidos se suspenderá el régimen de visitas y estancias de fines de semana, reanudándose trascurridos tales períodos, en el estado de alternancia en que se encontraran antes de cada período vacacional.

Ello, no obstante, y sin perjuicio de lo anteriormente establecido, los cónyuges podrán de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que en cada momento consideren más apropiadas para su hijo.

3.- D Benjamín contribuirá en concepto de pensión alimenticia en la suma de 250 euros mensuales para su hijo menor, cantidad que ingresará en la cuenta bancaria designada al efecto por Dª Loreto dentro de los cinco primeros días de cada mes, con los incrementos correspondientes al IPC que se establezcan anualmente por el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

Todo ello, sin expresa imposición de costas a las partes'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Benjamín , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Benjamín recurre la sentencia dictada en primera instancia alegando la solicitud de la modificación de la pensión de alimentos acordada en la sentencia a favor del hijo habido en la relación mantenida con la demandante. Conforme a ello, basa su recurso en el error en la valoración de la prueba pues su situación económica le impide hacer frente a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en Sentencia, dado los gastos mensuales que éste tiene, y que la Sentencia, a pesar de expresar alguno de ellos, ha omitido los que son inherentes a su subsistencia diaria, sin haberse llevado a cabo, por la Juzgadora, un juicio de proporcionalidad de conformidad con el art. 146 del Código Civil , En el presente caso conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

En virtud de la prueba que obra en autos el recurso debe ser desestimado. Debe tenerse en cuenta que: 1) el menor hijo común de las partes nació el NUM000 de 2017; 2) que el recurrente dispone de unos ingresos mensuales de 1340 euros, percibiendo en todo caso 880 euros en tres pagas extras, dando lugar a una cantidad mensual prorrateada de 1560 euros. Dichas cantidades no han sido discutidas por la parte salvo en la inclusión de las percepciones extras que entiende que no deben ser incluidas en la ponderación de la prestación alimenticia. La Sala discrepa de tal razonamiento , entendiendo que es conforme a derecho el prorrateo de su importe en doce mensualidades para así determinar un cuantía media mensual que permita calcular los ingresos del obligado a la pensión, como así expone en la sentencia ahora recurrida; 3) el ahora apelante no tiene gastos de vivienda, salvo los correspondientes, según refiere, a los consumos por suministros ordinarios que refiere satisfacer en su integridad, mas no los cuantifica y que la sentencia admitió que ascendieran a la cantidad de 100 euros mensuales, en interpretación favorable al obligado.4) que pese lo que se expone en el recurso, más allá de los gastos ordinarios de subsistencia del obligado, no se justifica ninguna otra obligación dineraria salvo la cantidad que refiere adeudar a favor de otra hija menor de un anterior matrimonio por prestación alimenticia ( que no se cuantifica en el recurso aunque sí en el proceso en la misma cantidad de 250 euros que ahora discute) así como el importe correspondiente a un préstamo hipotecario por importe de 184 euros mensuales., 166 euros por un préstamo para la adquisición de un vehículo así como otros 70 euros por un préstamo personal. 5) no constan especiales necesidades del menor, más allá de las propias de su corta edad, a penas un año, cuando se dicta la sentencia. Y 6) los ingresos de la madre ascienden a unos 1400 euros al mes.

Entiende el recurrente que la cuantía de la pensión a favor del hijo resulta desproporcionada porque además tiene que atender a los gastos del menor vinculados a los períodos de tiempo en los que permanece con él. Sin embargo , lo cierto es que conforme al régimen de visitas establecido en la sentencia, el menor permanecerá la mayor parte del tiempo con la madre, incluso hasta los tres años prácticamente en su totalidad, de forma que es ella la que se tendrá que ver obligada a adaptar su vida laboral a la situación del menor así como a afrontar los gastos de la misma. Por ello, y conforme se expresa en el recuso, entender sobre esos presupuestos que la decisión de que el menor asistiera a la guardería fue una decisión unilateral de la madre es tanto como pretender expulsar a la misma del mercado laboral para que se ocupara del menor. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la demandante abona, y así acredita documentalmente, el alquiler de la vivienda donde reside el menor, 500 euros al mes, la guardería para su atención, 250 euros al mes y, obviamente, todos y cada uno de los restantes gastos que derivan del sostenimiento de un menor.

Igualmente es necesario poner de manifiesto que la Juez de Instancia constata que ambos progenitores poseen una capacidad económica similar y valora por otra parte las cargas que soporta cada uno de ellos y conforme a lo expuesto en la presente resolución, teniendo en cuenta lo gastos expuestos que tiene fijos la madre en función del tiempo que tiene a su hijo consigo , valorando los gastos que pudiera tener el hijo al menos en 250 euros al mes, más las cantidades precisas para vivienda, vestido y alimentación el tiempo que el menor permanece con la madre, esto es, la práctica totalidad del mismo, resulta evidente que incluso cuantificar los gastos totales del menor en 500 euros, a razón de 250 euros por cada progenitor, se entiende incluso reducido.En definitiva, la concesión al hijo de una pensión de 250 € mensuales se considera por esta Sala que entra dentro de lo que debe ser considerado mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del hijo en condiciones de suficiencia y dignidad.



SEGUNDO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la especialidad del procedimiento.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Benjamín , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMA MOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de DIRECCION000 , con fecha 3 de abril de 2018, en el procedimiento núm. 566/2017, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-