Sentencia CIVIL Nº 136/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 77/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00136/2020
Ro llo Núm. ............. 77/2020.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de DIRECCION000 . -
Mod. Medidas matrimoniales Núm. 306/2019.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUIZ
En la Ciudad de Toledo, a diez de junio de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SE NTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 77 de 2020, contra la sentencia dictada por
el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el Procedimiento de Modificación de Medidas núm.
306/2019, en el que han actuado, como apelante Africa , representado por el Procurador de los Tribunales Sr.
José Luis Corrochano Vallejo y defendido por la Letrada Sra. Virginia Ramos González de Rivera.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Cancer Loma, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 19 de diciembre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Corrochano Vallejo, en nombre y representación de Dña. Africa , contra D. Anselmo , y acuerdo no modificar las medidas definitivas contenidas en las sentencias dictadas por este juzgado en los procedimientos de divorcio de mutuo acuerdo nº 136/2015 y de modificación de medidas nº 866/2016.Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes serán satisfechas por mitad.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Africa , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Tiene declarado esta Audiencia en resoluciones precedentes que la modificación de las medidas o efectos secundarios anudados a la sentencia de separación conyugal o divorcio únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria o sustancial de las circunstancias contempladas al dictar dicha resolución ( art. 91 Cc.), que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevista, o que no fueron tomados en consideración en aquél momento, las cuales van más allá de las variaciones que pudieran estimarse ordinarias y habituales en la vida familiar y exigen un replanteamiento de las relaciones personales o económicas inherentes a tales medidas.

En particular, las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. Junto a este principio general, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal expresa ( art.

92, párrafo cuarto, Cc.), es el de procurar no agravar más aún la situación afectiva y de ruptura o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la separación de los progenitores. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92, párrafo último) y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser acordadas por el Juez, sin necesidad de someterse estrictamente a los principios disposi tivo y de rogación, característicos del proceso civil. Por otro, que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años si como ocurre alguna de las medidas les afecta.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos.

Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. En el sentido expresado, ya decíamos en sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 17 de septiembre de 1998, que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE.), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeras, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

Por lo que atañe al régimen de visitas, igualmente tenemos declarado en resoluciones precedentes que el derecho de visitas, en su vertiente de estancia y permanencia del hijo menor en compañía del progenitor no custodio, constituye un instrumento esencial de relación, convivencia y transmisión e intercambio de afectos entre el hijo o hijos y el padre o la madre con el que no conviven habitualmente. Por lo general abarca los fines de semana y los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, ampliándose la posibilidad de encuentros entre semana -siempre actuando en interés de los hijos- en función de diversos factores entre los que a título meramente enunciativo cabe citar: la edad de los menores, las necesidades efectivas y de distinto orden del menor, especialmente cuando se trata de niños de corta edad; hábitos de vida (horarios de comidas, estudios, descanso nocturno), distancias entre los domicilios y localidades donde residen los progenitores... etc. Lo deseable sería en esbozar unas mínimas pautas orientadoras susceptibles de adaptarse con flexibilidad por ambos progenitores a las circunstancias del caso concreto, en función de los propios factores concurrentes, si bien la realidad enseña que en los supuestos de gran tensión o conflictividad entre los progenitores se impone la necesidad de concretar dicho régimen de forma más detallada o limitarlo cuando concurran circunstancias o situaciones de hecho que así lo aconsejen.



SEGUNDO: A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes, y a la vista esencialmente del resultado que arroja la prueba practicada a instancia de ambas partes, la Sala no constata la concurrencia de circunstancias excepcionales relacionadas con una posible ausencia de capacidad del padre para cubrir las necesidades básicas de su hija tanto desde el punto de vista habitacional como afectiva o una dificultad relevante para que el régimen de visitas previsto pueda continuar desarrollándole como hasta el momento presente, sin que ello represente un riesgo serio para la estabilidad emocional de la hija menor, hasta el punto de justificar instaurar más limitado de visitas tuteladas o de seguimiento periódico del mismo, si bien cobra esencial relevancia el papel que deben desempeñar ambos progenitores para procurar el sosiego necesario que permita el desenvolvimiento del régimen de visitas con la necesaria normalidad y sin que ello suponga un riesgo para el desarrollo de la personalidad de la hija común.

En atención a cuanto aquí se expresa, el recurso interpuesto debe ser desestimado, confirmando la resolución impugnada por sus propios y acertados fundamentos.



TERCERO: Dada la especial naturaleza de la materia objeto de examen presidida por un marcado interés social, no precede recoger pronunciamiento de condena por las costas de la alzada.

Fallo

La Sala ACUERDA:DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Africa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 con fecha 19 de diciembre de 2019 en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas núm. 306/2019, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Cancer Loma, en audiencia pública. Doy fe.