Sentencia Civil Nº 137/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 6/2007 de 23 de Abril de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 6/2007

MODIF. MDDS. SEPARACIÓN NUM. 332/2005

EL VENDRELL NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

Dª Mª Angeles Barcenilla Visús

En Tarragona a veintitrés de abril de dos mil siete.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Rubén representado en la instancia por la Procuradora Sra. Calles Durán y defendido por la Letrado Sr. Padró Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de El Vendrell en 31 julio 2006 en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas de Separación nº 332/05 en los que figura como demandante D. Rubén y como demandada Dª Clara y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la solicitud deducida por Doña Ana Adoración Calles Durán en representación de Don Rubén frente Doña Clara representada por Don Manuel Dionisio Borrell, no se acuerda la modificación y se mantienen las medidas relativas a guarda y custodia establecidas en la sentencia de separación. No se efectúa pronunciamiento expreso sobre costas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Rubén en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por las partes apeladas se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda solicitándose por D. Rubén la modificación de medidas definitivas de separación acordadas en sentencia firme de fecha 7 abril 2004 , en el que se acordó respecto a la hija del matrimonio, Clara , un régimen de visitas en fines de semana alternos, asimismo se pactó en el Convenio Regulador que el padre pudiera estar con su hija dos tardes intersemanales desde la salida de la escuela a las 20 horas, recogiéndola en la escuela y devolviéndola al domicilio materno, fijándose los martes y jueves y la mitad de los periodos escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, se alza el demandante apelante reiterando la petición de la custodia compartida y subsidiriamente una ampliación sustancial en el régimen de visitas de modo que la menor estaría en compañía del padre:

a) Fines de semana alternos desde la salida del colegio al lunes, en que el padre acompañará a su hija al colegio y caso de ser festivo, la acompañará al domicilio materno después de comer.

b) Dos tardes intersemanales, martes y jueves, que la recogerá a la salida del colegio y la acompañará al colegio al día siguiente o de ser festivo, después de comer la acompañará al domicilio materno.

c) Mitad de periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano.

SEGUNDO.- Se alega por el recurrente que el informe psicológico de fecha 21 febrero 2005, justifica la ampliación del régimen de visitas, por otra parte añade que el cambio de circunstancias viene producido por la reacción negativa de la menor al cambio de residencia, por el hecho de que no ve diariamente a su padre y familia extensa paterna, es la menor que llora cuando su padre la devuelve a Valls y es la menor la que verbaliza claramente querer permanecer más tiempo con su padre e insiste en la custodia compartida, basándose en el informe emitido por la perito psicológica Dª Ana y por el Equipo Técnico de Tarragona.

En relación a la custodia compartida, visto el resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada y señaladamente el informe extenso, pormenorizado, dadas las intervenciones y gestiones realizadas en relación al núcleo materno, núcleo paterno, ha colaborado la pareja actual de la demandada, la pareja del demandante; la exploración de la menor, la entrevista conjunta de ambos progenitores, coordinaciones con la tutora de Clara , con la psicóloga Dª Ana , es decir, que los Servicios del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, ha efectuado un informe profundo, puesto que han investigado, oido, aclarado, a todos aquellas personas que conviven con Clara , y es por ello que acogemos la decisión de la sentencia de instancia en base a que el Equipo Técnico no aconseja la custodia compartida, ya que no concurren las premisas básicas para su concesión, ya que actualmente se valoran las circunstancias familiares, con un importante alejamiento, de las posiciones de cada progenitor, que conducen a la falta de viabilidad, de esta alternativa, criterio que comparte el Ministerio Fiscal, y esta Sala ya que la valoración efectuada por la Juez a quo, en el ejercicio de la facultad soberana que tiene atribuida, evidencia que no es lógica, irracional, absurda, no siendo dable al recurrente tratar de sustituir el criterio objetivo e imparcial de dicho órgano jurisdiccional, por el suyo parcial, subjetivo e interesado, debiendo mantenerse el pronunciamiento de primer grado por resultar acorde con la posición contenida en los arts. 91 y 92 C.Civil y artículos 87, 80 y 82 del Codi de Familia.

Por lo que se refiere a la petición subsidiaria, en relación al apartado a), que se concreta en entregar a Clara en lugar del domingo a las 20 horas, cuando ejercita el derecho de visitas de fines de semana alternos, efectuarla en el Colegio el lunes por la mañana y en caso de ser festivo, la acompañará al domicilio materno después de comer, esta Sala considera que dada la edad de Clara , la distancia entre las dos poblaciones, Sant Jaume dels Domenys y Valls, crean una distancia que impiden que pueda otorgarse esta petición, ya que Clara tiene un horario que no debe alterarse y no debe sufrir por el mero hecho de pernoctar una noche cuando ya lo realiza en el fin de semana, sin que ello suponga una alteración sustancial en el desarrollo integral de la menor, dadas las actuales circunstancias, no entendemos que se contravenga el principio "favor filii", en la denegación de dicha pernocta y ello ponderando las circunstancias de los turnos de trabajo del padre.

En relación a la petición subsidiaria del apartado b) se reitera que se conceda que Clara , dos tardes intersemanales, martes y jueves, pernocte con el padre, que la recogería a la salida del colegio y la acompañaría al colegio al día siguiente o de ser festivo, después de comer la entregaría en el domicilio materno; se hace necesario significar que en el Convenio Regulador homologado judicialmente en sentencia de separación de fecha 7 abril 2004 , la presente demanda de modificación ya se presenta al año siguiente, se acordó por ambos cónyuges que "el padre tiene derecho a permanecer con la menor dos tardes a la semana, desde la salida del colegio de la niña hasta las 20 horas, momento en que el padre regresará a la menor al domicilio materno. Se establece por acuerdo que dichas tardes serán los martes y los jueves".

Sentado lo anterior, el convenio regulador es un negocio jurídico de Derecho de Familia, provisorio ya que los acuerdos no pueden ser obligatoriamente mantenidos sin modificación, en perjuicio de su beneficiario y que influiría en la estabilidad de la niña, tan necesaria en estos momentos, de disponibilidad relativa, el Juez debe aprobar el contenido pactado, es jurisdiccional, es de contenido legal; y la naturaleza de los pactos es claramente contractual, interesándose la modificación del mismo, ya que así lo permite el art. 90 C.Civil y art. 80 Codi de Familia, recogiéndose el procedimiento en el art. 777.9 L.Enj.Civil , se requiere que el presupuesto para que opere la modificación es la alteración sustancial de las circunstancias, si bien la inalterabilidad en base a un mínimo de seguridad jurídica indica que es la regla general y la excepción la posibilidad de modificación (STC 86/1986 ).

En el art. 80 Codi de Familia, se regula la modificación de medidas, si bien no hace referencia al término sustancial, debiendo entenderse que la alteración de las circunstancias, ha de ser sustancial, requiriéndose para que se puede apreciar la alteración sustancial de circunstancias es necesario: 1)Ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado el Convenio; 2)No es menester que alcance la categoría de insólitos, extraordinarios o imprevisibles; 3)Han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo antes acordado, se derive de ellos un grave perjuicio para alguno de los interesados; 4)No debe tratarse de aquellas circunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente pudieron contemplar para emitir su consentimiento en el caso de medidas acordadas en Convenio Regulador; 5)Aunque no es preciso que se trate de hechos ajenos a la voluntad del obligado; el principio del bonum filii ha de primar por encima de cualquier otro interés, siempre que la medida objeto de controversia afecte a los menores de edad (art. 39 Codi de Familia, arts. 2 y 11.2 L.O.P.J., de 15 enero 1996 ), todas estas exigencias han de ser probadas por quien insta la modificación, ya que el régimen de visitas, es una medida que hace referencia a los hijos en sus relaciones con el progenitor no custodio, reiteramos que en este ámbito prima el interés superior de los menores, cuyos derechos, como ya señaló la STS, de 17 mayo 1986 , exceden del ámbito estrictamente privado y, gozan, de la consideración de Derechos Públicos, para los que la Constitución (art. 39.2 ) sanciona su protección integral por parte de los poderes públicos.

En este supuesto concreto, no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, y si bien el Equipo Técnico, así como la perito psicóloga y el Ministerio Fiscal, no desaconsejan la ampliación del régimen de visitas, el Equipo Técnico valora que el régimen más adecuado para Clara consistiría en dos contactos intersemanales y fines de semana alternos con pernocta, si bien considera que Clara pudiese pernoctar con su padre los martes y jueves siempre que el padre libre en su trabajo, ya que trabaja a turnos; esta Sala entiende que ponderadas las pruebas practicadas y las actuales circunstancias, ya que consideramos que alteran su horario, dos días intersemanales, con cambio de domicilio, con su ajuar personal, recorrer la distancia entre las dos poblaciones, que por cierto, no compartimos el tiempo que aduce el padre emplea en su traslado, así como los diferentes turnos de trabajo a que se halle sometido el padre, entendemos que se produciría una desorientación y alteración de horarios y una fatiga en la niña no deben originarse, ya que Clara tal como se encuentra en estos momentos, se halla integradísima en su etapa escolar, estructura adecuadamente sus circunstancias familiares, tanto por parte de su padre como de su madre, destacando por igual los referentes principales, su padre y su madre y no acogemos tal petición, ya que apreciamos que no se ha efectuado alteración sustancial de las circunstancias, que indiquen que debe procederse a una modificación de lo pactado por ambas partes, si bien es cierto que ambos progenitores deberían flexibilizar sus posicionamientos y unificar criterios educativos, ya que las medidas acordadas son las mínimas pudiendo los progenitores armonizar sus deseos, limar sus diferencias y pactar aquellas que más beneficien a la menor a fin de ofrecer a Clara una mayor estabilidad y el sentimiento de ser querida tanto en el entorno paterno como en el materno, y en su consecuencia compartimos la argumentación llevada a cabo en la sentencia de instancia, ya que la medida adoptada por la Juez a quo ha sido establecida con fundamento en el interés de la menor, sin quedar vinculada la Juez a quo por las partes, al no regir en esta materia el principio dispositivo.

TERCERO.- Pese al decaimiento del recurso de apelación analizado, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes, habida cuenta la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por D. Rubén contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de El Vendrell en fecha 31 julio 2006 , sin imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.