Sentencia Civil Nº 137/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 721/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Jerez

Asunto núm 96/2009

Rollo de apelación núm 721/2009

S E N T E N C I A Nº 137/2010

En Cádiz a nueve de marzo de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio contencioso seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Frida que ha comparecido representada por el procurador Sr. Domínguez Rodríguez y defendida por el letrado Sr. Vega Pérez y en el que es parte recurrida Fulgencio que ha comparecido representado por la procuradora Sra. Puelles Valencia y defendido por el letrado Sr. Pérez Rodríguez.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Jerez de la Frontera con fecha 1 de septiembre de 2009 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por el Procurador D. Juan Pablo Morales Blázquez, en nombre y representación de Dña. Frida , contra D. Fulgencio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes:

La atribución a la madre Dña. Frida de la guarda y custodia de las hijas Coral y Manuela, permaneciendo la patria potestad sobre las mismas compartida por ambos progenitores.

Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas en relación a sus hijas menores: los martes y jueves desde las 17:00 horas a las 20:00 horas y los fines de semana alternos desde las 17:00 HORAS DEL VIERNES HASTA LAS 20:00 HORAS DEL DOMINGO SALVO EN EL PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE EL DÍA 15 DE Mayo y el día 30 de Septiembre durante el cual el reintegro de las menores los fines de semana alternos tendrá lugar a las 22:00 horas del domingo.

Durante las vacaciones de verano cada cónyuge disfrutará de la compañía de sus hijas una quincena del mes de julio y una quincena del mes de agosto, correspondiendo a la madre disfrutar de sus hijas la primera quincena de cada mes en los años impares (del 1 al 15 de Julio y del 1 al 15 de Agosto) y al padre la segunda quincena (del 16 al 31 de Julio y del 16 al 31 de Agosto); este orden se invenrtirá en los años pares. Una vez que la hija de menor edad cumpla 12 años las vacaciones estivales se dividirán en meses completos de modo que cada cónyuge disfrutará de un mes completo, correspondiendo a la madre disfrutar de sus hijas el mes de julio en los años impares y al padre el mes de agosto; este orden se invertirá en los años pares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: desde las hora de salida del Colegio el Viernes de Dolores hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo y desde este días hata las 20:30 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo a la madre disfrutar de sus hijas la primera mitas en los años impares y al padre la segunda mitad; este orden se invertirá en los años pares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: desde las 17:00 horas del último día lectivo del mes de Diciembre hasta las 12:00 horas del día 31 de Diciembre y desde las 12:00 horas del día 31 de Diciembre hasta las 12:00 horas del día 7 de Enero, correspondiendo a la madre disfrutar de sus hijas la primera mitad en los años impares y al padre la segunda mitad; este orden se invertirá en los años pares.

Los progenitores se alternarán en la estancia con sus hijas menores los siguientes días festivos: 28 de febrero, 1 de Mayo, 24 de Septiembre, 9 de Octubre, 12 de Octubre, 1 de Noviembre, 6 de Diciembre y 8 de Diciembre, desde las 11 horas del día festivo hasta las 21 horas del mismo día. Para el caso de que cualquiera de tales días festivos diera lugar a un "puente", las hijas permanecerán el día festivo, así como el resto de los días del "puente", con el progenitor a quien corresponda la estancia el inmediato (anterior o posterior) fin de semana.

Las entregas y recogidas de las hijas menores se efectuarán en el domicilio materno por parte de un familiar designado por el padre.

Atribución a la madre Dña. Frida y a las hijas menores del uso de vivienda que ha constituido el domicilio conyugal sita en esta ciudad, Barriada " DIRECCION000 ", plaza DIRECCION001 , bloque NUM000 , NUM001 .

Se fija en 300 euros mensuales la cantidad que el padre deberá abonar a la madre, en concepto de alimentos para las hijas Coral y Manuela, a pagar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la Sra. Frida , y la misma será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. Para el caso de que la esposa e hijas se vieran obligadas a abandonar el domicilio familiar como consecuencia de la subasta del inmueble el importe de la pensión alimenticia a abonar por el demandado será de 360 euros mensuales. Los gastos extraordinarios que ocasione el mantenimiento, salud y la educación de las hijas menores, tales como gafas graduadas, aparatos de ortodoncia, ortopedia, intervenciones quirúrgicas, gastos médicos, y similares no cubiertos por la seguridad Social ni por mutua privada, gastos escolares y similares no cubiertos por la Seguridad Social ni por mutua privada, gastos escolares así como los que puedan ocasionarse por viajes de estudio, becas en el extranjero, o parecidos, colonias, campamentos, talleres o escuelas de verano y semejantes, deberán ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, poniéndolo la madre previamente en conocimiento del padre y, en caso de discrepancia, decidirá el Juez.

Atribución a D. Fulgencio del uso del vehículo marca Peugeot 206 matrícula .... XNX siendo de su cargo todos los gastos derivados de la titularidad y del uso del referido vehículo.

La hipoteca con la que se encuentra gravada el domicilio familiar y el préstamo personal contraído con la entidad "Cetelem" deberán ser satisfechos por ambos progenitores al 50%.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales que regía en el matrimonio.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al extenso escrito de recurso de apelación formulado por la parte que recurre la decisión de la Juez a quo ha de recordarse que según doctrina constante del TC, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también ha advertido en reiteradas ocasiones (SSTC 66/1996 [RTC 199666] y 169/1996 [RTC 1996169 ]) que la exigencia de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 145/1995 [RTC 1995145], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas ), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión (SSTC 174/1987 [RTC 1987174], 75/1988 [RTC 198875], 184/1988 [RTC 1988184], 14/1991 [RTC 199114], 154/1995 [RTC 1995154], 109/1996 [RTC 1996109], etc .), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del. juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron (ATC 73/1996 [RTC 199673 AUTO ]).

El Tribunal Supremo, apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174 )-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143), 25-11-02 (RJ 200210377), 8-11-02 (RJ 200210015), 21-1-02 (RJ 20021040 )..., «pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes». Así la S.22 mayo 2000 , establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario (STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826 ]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221 ]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.

SEGUNDO.- Traemos a colación la anterior doctrina por cuanto que bajo el paraguas del supuesto error en la apreciación de la prueba la parte recurrente, desgrana - en lógica y legítima tesis defensiva-una batería de pretensiones económicas más propias del deber ser que de la realidad que se deriva de la escasa prueba ( por mucho que se argumente en contrario) existente en los autos y que dibujan, hoy por hoy, a un alimentante que vivirá muy comodamente en la vivienda de su actual pareja, pero del que no constan otros medios de vida y fortuna o con los que poder subvenir cuantas pretensiones se manifiestan de contrario distinto del manifestado de la chatarra y en el que se señala que hay dificultades incluso hasta para ello. Por ello es lógico que haya de compartirse los criterios de la Juez a quo en orden a fijar un mínimo imprescindible de cara a la satisfacción de las necesidades alimenticias de las menores en tanto no tenga éste trabajo u ocupación que le genere mayores ingresos. Ni puede fijarse pensión compensatoria por la concurrencia de las circunstancias a que hace mención la Juez a quo ni existe medio alguno con el que satisfacerla. En relación con las deudas no cabe otra cosa que imponerle al demandado su obligación de satisfacerlas en la proporción establecida en la resolución de instancia, pues en orden al pago de las cuotas hipotecarias, superando las diversas posturas existentes, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de noviembre de 2008 establece que la hipoteca que grava el piso no debe ser considerada como carga del matrimonio en el sentido que a este concepto se le reconoce en el artículo 90 D del Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por tanto, incluida en el artículo 1362.2ª del mismo Código . Por lo que mientras subsista la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, esto es, los cónyuges.

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TERCERO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Frida contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Jerez de la Frontera en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./