Sentencia CIVIL Nº 137/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 646/2015 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000646/2015
NIG: 3802342120140004158
Resolución:Sentencia 000137/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000455/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Arturo Antonio Santana Perez Sandra Reyes Gonzalez
Apelante Caixabank , S.A. Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de abril de dos mil diecisiete
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante y demanda, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 455/2014,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de La Laguna, promovidos por D. Arturo , representado
por la Procuradora Sandra Reyes González, y asistido por el Letrado D. Antonio Santana Pérez, contra la
entidad Caixabank, S. A, representada por la Procuradora Dª. María Ángeles García Sanjuán Fernández del
Castillo, y asistido por el Letrado D. Inés Trelles Villanueva; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la
presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. María de la Paloma Álvarez Ambrosio, dictó sentencia el ocho de junio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Arturo y declaro la nulidad de la cláusula tercera bis, párrafo tercero, último inciso que dice sin que en ningún caso los tipos de interés puedan llegar a ser superiores al cinco coma novecientos cincuenta por ciento (5'950%) ni inferiores al dos coma setecientos cincuenta por ciento, inserta en la escritura pública de fecha 12 de septiembre de 2007, debiendo la demandada cesar en su aplicación y restituir al demandante las cantidades percibidas en aplicación de la mencionada cláusula desde el mes de junio de 2013 con sus intereses, más los intereses procesales desde la fecha de la presente resolución, sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición por la Procuradora Dª.

Ángeles García Fernández del Castillo y Dª. Sandra Reyes González, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la entidad apelante por medio de la Procuradora Dª. Ángeles García Sanjuán Fernández del Castillo, bajo la dirección de la Letrada Dª. Inés Trilles Villanueva, el apelante D. Arturo se personó por medio de la Procuradora Dª.Sandra Reyes González, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Santana Pérez.

Posteriormente, a la vista del objeto del recurso, y al tener conocimiento de las cuestiones prejudiciales formuladas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se procedió a oir a las partes por diez días, sobre la suspensión del rollo, evacuándose el traslado por las mismas, acordándose por auto de fecha uno de junio de dos mil dieciséis, la suspensión del procedimiento, hasta que por dicho Tribunal se admitirán o no las cuestiones ya planteadas y las resolviera en su caso. Dictada Sentencia por el referido Tribunal, con fecha nueve de febrero del corriente año, se alzó la suspensión, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día ocho de marzo de dos mil diecisiete.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula tercera bis, párrafo tercero, último inciso que dice sin que en ningún caso los tipos de interés puedan llegar a ser superiores al 5,950% ni inferiores al 2,750%, inserta en la escritura pública de 12 de septiembre de 2007, debiendo la demandada, Caixabank, cesar en su aplicación y restituir las cantidades percibidas en aplicación de la mencionada cláusula desde el mes de junio de 2013, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la entidad bancaria demandada alegando como motivos de impugnación los siguientes: 1) Vulneración del art. 43 LEC al no apreciar concurrencia de prejudicialidad civil.

2) Errónea valoración de la prueba: la cláusula litigiosa supera el doble control de la transparencia. Hipoteca Joven.

La sentencia también es recurrida por la actora alegando como motivos de impugnación: 1) vulneración del art. 209 LEC , por no hacerse referencia en la sentencia a los hechos tenidos en cuenta por la Juzgadora para no apreciar la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad desde la fecha en que tuvieron lugar cada uno de los pagos. 2) Retroactividad de los efectos de la sentencia. 3) Estimación sustancial de lo pedido en la demanda y su repercusión en la imposición de las costas. 4) Incongruencia extra petita de la sentencia recurrida al haberse solicitado la declaración de nulidad de la cláusula suelo.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la primera cuestión planteada en el recurso de la entidad demandada, vulneración de lo dispuesto en el art. 43 LEC al no apreciarse la concurrencia de prejudicialidad civil, debe tenerse en cuenta al efecto lo dispuesto por la STS de 24.2.2017 que dispuso

TERCERO.- Inexistencia de cosa juzgada material. 1.- La sentencia de esta Sala 705/2015, de 23 de diciembre , al referirse al alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/201, reprodujo lo ya expresado en la sentencia 139/2015, de 25 de marzo , y declaró que: «[l]os efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos». En este caso, no concurren las identidades aludidas en dicha resolución. En primer lugar, porque la mencionada cláusula suelo tiene una redacción diferente de la que fue objeto de la sentencia 241/2013 .

Frente a la redacción antes transcrita en el resumen de antecedentes, las cláusulas suelo del BBVA que fueron objeto de la mencionada sentencia 241/2013 fueron las siguientes: a) «El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual».

b) «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2'50 %, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15 % nominal anual».

c) «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'período de interés'».

En segundo término, porque aunque BBVA haya sido parte en ambos procedimientos, en el que ahora nos ocupa lo ha sido por una doble sucesión procesal, al adquirir a la entidad (Unnim), en la que, a su vez, se había fusionado la acreedora inicial (Caixa d#Estalvis Comarcal de Manlleu). Y no fue quien predispuso e impuso en el contrato de préstamo la cláusula litigiosa.

En principio, en caso de sucesión procesal podría darse la identidad subjetiva entre causahabientes a que se refiere el art. 222.3 LEC , pero en supuestos, como el presente, de condiciones generales de la contratación, no puede apreciarse tal identidad si el predisponente no es el mismo, ni fue quien utilizó la cláusula que se ha declarado nula en pronunciamiento firme no discutido ya en este recurso de casación.

Conforme al art. 17.1 LEC , la transmisión del objeto litigioso puede conllevar la sucesión procesal, que tiene como consecuencia, si se cumplen los requisitos legales para ello que el adquirente (BBVA) ocupe la situación procesal que tenía el transmitente (Unnim de manera próxima y Caixa de Manlleu de manera remota). Lo que supone que BBVA se coloque en la posición procesal que ocupaba inicialmente la mencionada Caixa como predisponente de una determinada y concreta condición general de la contratación, no de otra diferente que utilizaba el adquirente en otros contratos y como entidad bancaria distinta.

2.- Además, la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil (instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada - sentencia de esta Sala 150/2011, de 11 de marzo - y la segunda implica una litispendencia impropia - sentencia 628/10 de 13 de octubre -) entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que: «El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva».

Y en su apartado 30, indicó: «Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13».

De lo anterior cabe extraer que para la apreciación de cosa juzgada, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen «objetos y efectos jurídicos diferentes».

3.- A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), que sí se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada, estableció: «La identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos [acción colectiva y acción individual], de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts . 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE ), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula.

»Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas».

4.- De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC , cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art.

222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC .

A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, «la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente» ( art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio , «el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción».

5.- Como consecuencia de todo lo expuesto, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia de esta misma Sala 241/2013, de 9 de mayo .



TERCERO.- Nulidad de la cláusula contractual que fija el interés variable. El contrato de préstamo hipotecario de fecha 12 de septiembre de 2007 señala en la estipulación tercera bis que el interés ordinario tendrá carácter de variable y se modificará al alza o a la baja cada seis meses, determinado a continuación la forma en que se calcularan las cuotas, siendo el tipo de interés variable durante los primeros seis meses del 2,90% nominal anual. Los sucesivos tipos serán el resultado de adicionar un diferencial del 0,50 puntos al tipo de referencia sin que pueda ser superior al 5,950% ni inferior al 2,750%. No se aporta por la entidad demandada documentación alguna que acredite que la hipoteca contratada estuviera incluida en el convenio de las denominadas hipoteca jóven. Los testigos que declaran en el juicio, empleados de la entidad demandada en la sucursal en la que se contrató la hipoteca, no recordaron el caso concreto limitándose a señalar el procedimiento utilizado para la contratación de hipotecas.

Los criterios que vinculan el examen de una cláusula contractual predispuesta en un contrato suscrito con un consumidor son, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, por lo que a la cuestión debatida en este recurso atañe,: A) control de inclusión y B) Control de transparencia cualificada.

Por lo que se refiere a la primera, control de inclusión, como ya se dijo en la sentencia de esta misma Sección dictada en el Rollo 372/15 . La STS de 23 de diciembre de 2015 señaló: En el examen de la validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de la incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación del adherente, claridad, completitud, legalidad y entrega de un ejemplar, arts. 5 y 7 LCGC) pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula incorporable e incorporada al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente.

En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013 de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la comunicación que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y su importancia en el desarrollo del contrato. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia secundaria: (las) porpias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una especial comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la altura del suelo- es que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable puro con un diferencial superior, pero que se aprovecha de la bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.

B) Control de transparencia cualificada: STS 3 de junio de 2016 . Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y contraprestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo del precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a esas circunstancias concurrentes a la contratación ( sentencias de esta Sala 406/12 , 827/12 , 822/12 , 221/13 , 241/13 , 638/13 , 333/14 , 464/13 , 138/15 , 139/15 , 222/15 y 705/15 ). Como recordábamos en la sentencia 705/15 de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/13 de 9 de mayo y 138/15 de 24 de marzo , que ese doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la sentencia 406/12 de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del error propio o error vicio, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación y distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. 3.- Pero ese control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencial del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esa transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate en una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en el que el adquirente no tiene la cuaidad legal de consumidor.

Examinadas las actuaciones a la vista de los motivos del recurso y de las pruebas practicada, debe aceptarse que la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, supera el control de inclusión, al apreciarse de la redacción de la misma cumple con los requisitos establecidos en los arts. 5 y 7 LCGC, por aparecer aceptada por el consumidor, tener claridad en su redacción, ser legible y habérsele entregado el ejemplar, tal y como señala la sentencia recurrida. Sin embargo, no puede aceptarse que dicha cláusula supere el control de transparencia al no quedar constancia probatoria alguna para estimar superado ese segundo control, de que el consumidor llegara a tener constancia de la real carga jurídica y económica del contrato, en el sentido de que contratando un préstamo a interés variable, éste se convirtiera en fijo por aplicación de la mencionada cláusula, ante la reducción precisamente del índice referencial pactado, al no constar que la información necesaria al efecto se diera al prestatario con carácter previo a la celebración del contrato y sin que, como pretende la recurrente, pueda considerar cumplido ese requisito con la constancia hecha por el Notario actuante en la escritura de préstamo en las Advertencias Especiales, pues habrá que convenir en que la Notaría no es el lugar adecuado para suministrar la información precontractual, teniendo en cuenta que ante Notario se perfecciona el contrato pero no se negocia.

Por último, debe tenerse en cuenta la ausencia de prueba alguna que determine que la hipoteca contratada se encuadrara en el convenio celebrado por la entidad demandada con el Gobierno de Canarias para concesión de la denominada Hipoteca Joven.

Procediendo por ello, la desestimación del motivo de impugnación.



CUARTO.- La parte actora recurre la sentencia impugnando el pronunciamiento que determina los efectos de la nulidad de la cláusula, para cuya resolución debe tenerse en cuenta la reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 que al efecto dispuso

QUINTO.- Resolución del único motivo de casación. Adaptación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo. Desestimación del recurso de casación.

1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica (STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.

5.- La desestimación del único motivo de casación también implica la desestimación de la pretensión subsidiaria formulada en el escrito de alegaciones sobre los efectos de la STJUE, relativa a los intereses devengados por las cantidades que han de devolverse. No solo porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), sino fundamentalmente porque se trata de una cuestión nueva planteada en el mencionado escrito de alegaciones, que no fue incluida como motivo de casación, pudiéndolo haber sido.

Es decir, esta alegación debe desestimarse porque se trata de un planteamiento nuevo que no se formuló oportunamente en el momento procesal adecuado, el recurso de casación. Además, la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales - art. 24.1 CE -, como resalta la jurisprudencia de esta Sala (sentencias 614/2011, de 17 noviembre ; 632/2012, de 29 octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; y 268/2013, de 22 de abril , entre otras muchas).

En aplicación de lo dispuesto en la mencionada sentencia, debe desestimarse el motivo de impugnación del recurso, debiendo señalarse que las cantidades indebidamente cobradas deben ser devueltas desde que se produjo el cobro de cada una de ellas, con los intereses de cada uno de los pagos desde la fecha en que tuvieron lugar, rectificando así el pronunciamiento recurrido por la demandante.



QUINTO.- Alega la actora recurrente que la sentencia recurrida incurre en incongruencia extra petita al otorgar más de lo pedido, la nulidad de la denominada cláusula suelo, mientras que se declara la nulidad de la totalidad de la estipulación tercera bis, que además de la referida cláusula suelo, contiene otros elementos sobre los que la parte no ha solicitado nulidad.

Examinadas las actuaciones en tal sentido, resulta que en el encabezamiento de la demanda se solicita nulidad de cláusula suelo. En el suplico de la propia demanda se pide que se declare la nulidad de la cláusula suelo (estipulación tercera bis) del contrato concertado por las partes de fecha 12 de septiembre de 2007. Y, por ende, se proceda a su eliminación de la meritada Escritura de Préstamo. Manteniendo vigente el resto del contrato en aplicación del artículo 1.258 del C.C ..

Teniendo en cuenta que según resulta de la propia escritura, la cláusula tercera bis se refiere al interés previsto para los primeros seis meses de contrato, así como la forma de cálculo del interés variable a aplicar, con los límites superiores e inferiores, debemos convenir que la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 218 LEC , incurre en incongruencia extra petita al otorgar al actor más de lo solicitado, teniendo en cuenta la referencia, tanto en el encabezamiento de la demanda como en el suplico, a la denominada cláusula suelo y el concepto de ésta.



SEXTO.- Impugna la actora recurrente la no expresa imposición de las costas de la primera instancia, debiendo estimarse, que en este caso, al producirse la estimación íntegra de la demanda, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Sin embargo, tal y como señala la referida sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 , ya que la resolución adoptada supone un cambio de jurisprudencia respecto de la que se invoca correctamente a la fecha de interposición del recurso, no procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de D. Arturo .

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Caixabank SA.

Se confirma la sentencia recurrida, excepto en los siguientes pronunciamientos.

La nulidad declarada solo se extiende al límite inferior establecido para el interés variable a aplicar en la forma establecida en el propio contrato.

Los efectos de dicha nulidad serán aplicables a todos los pagos efectuados por el actor en aplicación de la mencionada cláusula.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-