Sentencia CIVIL Nº 137/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 109/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Ceuta
Asunto núm 574/2017
Rollo de apelación núm 109/2019
S E N T E N C I A Nº 137/2020
En Cádiz a dieciocho de febrero de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Joaquín , defendido por el
letrado Sr. Don Manuel de la Rubia Nieto y represenado por el procurador Sr. D. Ángel Ruiz Reina, y en el que
es parte recurrida el MNISTERIO FISCAL y Benita defendida por el letrado Sr. Don Juan Alinquer Carrasco y
representada por la procruadora Sra. Dª Esther María González Melgar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Ceuta con fecha 24 de octubre de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que desestimando la demanda de modificación de medidas promovida por el procurador de los Tribunales D. Ángel Ruiz Reina, en nombre y representación de D. Joaquín , contra Benita , representada por la procuradora Dª Esther González Melgar deben mantenerse las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 13/11/2015 (DCT Nº 305/15) .

Todo ello sin condena expresa en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose admitido la propuesto prueba en el escrito de interposición, y firme la resolución que así lo acordaba sin que hubiese sido recurrida por la parte en reposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Nos encontramos en el presente procedimiento con la solicitud de modificación de las medidas definitivas adoptadas en su día, justificándose por la parte demandante la habilidad de la modificación en el cambio de sus circunstancias, pues cuando se adoptó la custodia monoparental de sus hijos, él estaba fuera, siendo así que a hora residiendo ambos progenitores en Ceuta, no hay motivos para no acordar la custodia compartida y la supresión de los alimentos a él señalados, debiendo correr cada progenitor con los correspondientes durante el periodo que los hijos estén con cada uno.

En los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia TS de 8 de octubre de 2008 afirmaba que 'el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja'. El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como dicha sala ha reiterado ( sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ).

Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008) que se expresa en los siguientes términos: 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes'.



SEGUNDO.- Parafraseando al TS la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).

Como relevante para el supuesto que se enjuicia ha de traerse a colación el informe psicosocial.Pues bien, como señala la psicóloga -Se recomienda una terapia familiar unificada con todos los miembros de la unidad familiar, al objeto de estabilizar las relaciones familiares, y principalmente normalizar la relación de los menores con su progenitor paterno, a fin de preservar la necesidad que todo menor tiene de poder contar con ambos progenitores para su correcto desarrollo psicoevolutivo y de adaptación social.Con respecto a los menores, presenta un correcto desarrollo psicoevolutivo, no apreciándose problemas psicopatológicos que le impidan adaptarse a cualquier modalidad de sistema de convivencia con sus progenitores. Sin embargo, debido a la alta conflictividad interparental donde los mismos están inmersos( apoyando a la madre y rechazando ambos frontalmente a su padre) y manifestando querer convivir con su madre, hace que cualquier sistema de convivencia se vea menoscabado por tales circunstancias. En atención a lo expuesto y a lo manifestado por la resolución recurrida, acorde con el dictamen psicosocial, no procede la fijación de una custodia compartida confirmándose la resolución recurrida con cuyos argumentos esta Sala muestra absoluta conformidad.



TERCERO. - No obstante confirmarse la sentencia de instancia no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada. Los asuntos de familia y menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Joaquín contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Ceuta en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./