Sentencia Civil Nº 138/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 743/2005 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00138/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000743 /2005

SENTENCIA

NÚM. 138/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTIN REIGADA -Presidente-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintiséis de Abril de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000085 /2004, procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 743 /2005, en los que aparece como parte apelante CASTAÑO BASCOY S.L., representada por la procuradora Dª SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, y como apelada/impugnante Dª María Inmaculada ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"Se estima parcialmente la demanda presentada por Arca Soler en nombre y representación de la entidad Castaño-Bascoy contra María Inmaculada representado por el Procurador Novoa Núñez.

Se condena a la demandada al abono de la suma de 7.278,3 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

Se imponen las costas de este procedimiento a cada parte las suyas y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CASTAÑO BASCOY S.L. se presentó recurso de apelación, que fue interpuesto en legal forma, habiéndose dado traslado del mismo por María Inmaculada se presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia. Cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el 12 de Febrero de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- No cabe reputar erróneo el criterio de la resolución recurrida sobre el precio de las obras realizadas por la parte actora. No existe contrato o presupuesto -pese a que se invoca por la parte actora, en varios puntos de su documentación o manifestaciones, no lo ha aportado-; es dudosa la versión que sobre la novación modificativa del contrato en lo que se refiere al incremento del aislamiento que, no mencionada en la demanda, se ha introducido en la audiencia previa y en el juicio, pues no se ve respaldada por documento alguno fiable que refleje este aumento de lo pactado y el examen de las manifestaciones del representante de la actora, de cierta vaguedad o imprecisión al respecto, no refuerzan su credibilidad, por lo que el entendimiento que mantiene la sentencia sobre que lo hecho en el año 2003 eran obras de reparación o concreción definitiva de lo pactado y no conceptos añadidos resulta coherente; y el informe pericial no resulta prueba consistente, dada su emisión meses después de que las obras estuvieran acabadas, su llamativa identidad absoluta con la factura emitida por la actora supuestamente como reflejo de las obras y ser poco comprensible la realización de un informe de tal índole en el curso de las obras cuando no existía disputa entre las partes que diese razón a su emisión por técnico independiente.

Por ello, ante la falta de poder de convicción de estos datos, es razonable acudir a los propios actos de la actora, que en el mes de enero fijó un importe para las obras -a pagar por la demandada, lo que hace adecuado entender que fuera un saldo final que incluyera el IVA repercutible- y que en el mes de julio posterior, cuando las obras de la supuesta ampliación ya estaban concluidas, volvió a dar como pendiente una cifra prácticamente idéntica a la brindada en enero (salvado el error de cómputo de pagos, razonablemente resuelto en la sentencia a favor de las tesis de la actora). A ello cabe añadir que si la actora cometió un error al contestar al requerimiento en la determinación del saldo pendiente, resulta extraño que habiendo dirigido, directamente o por sus representantes, dos requerimientos de pago más antes de la interposición de la demanda, no se hubiera aclarado que se reclamaba una suma distinta a la que anteriormente se había comunicado a la deudora, no apareciendo una concreción de la suma finalmente reclamada hasta la demanda, que se acompaña de una factura claramente elaborada para el litigio, nunca comunicada a la parte contraria y cuya fecha real de emisión se ignora.

SEGUNDO- Excepción de contrato incumplido: La sentencia estima que existió un incumplimiento de la prestación de instalación de aislamiento acústico que competía a la demandante y, a causa de ello, reduce del saldo adeudado la cantidad que se contenía como correspondiente a tal partida en la factura (antedatada) de 20/12/2002 aportada con la demanda. No le falta razón a la apelante al aludir a que, en todo caso, la cantidad que habría que descontar no sería la que figura en tal documento, pues la sentencia no le dio crédito como reflejo de la cantidad a la que ascendía la obra, por lo que lo coherente sería acudir a la cantidad que para aislamiento se contenía en la factura de 22/1/2003 cuyo importe es el que se acepta sustancialmente en la sentencia como correspondiente a las obras, por lo que en todo caso la cantidad a eliminar sería de 25.089,35 euros y no la de 35.271,70 que la sentencia señala.

La demandada impugna a su vez la sentencia al pretender que debía descontarse del saldo resultante no sólo la cantidad correspondiente a la partida incumplida sino también la cantidad necesaria para realizar de nuevo las obras en su integridad hasta obtener el aislamiento comprometido.

En la base de este planteamiento, como también en la apreciación por la sentencia de un incumplimiento contractual, está la consideración de que aunque los niveles comprobados de aislamiento acústico aéreo (a forjado con vivienda superior, que es la colindancia con relevancia en el litigio) son conformes a la normativa administrativa vigente -se supera el aislamiento de 65 db. en las dos mediciones aportadas por la parte actora y también en la realizada a instancias de la parte demandada-, lo que ocurre es que existen deficiencias en el aislamiento de vibraciones, que según el peritaje del Sr. Marco Antonio es independiente del aislamiento del ruido aéreo, llegando el perito a asentir a la expresiva pregunta del letrado de la parte demandada sobre que aún de alcanzarse niveles de aislamiento aéreo elevadísimos (100 dbs.) podría producirse esta forma de afectación de la vivienda de la planta superior a través de lo que se refirieron como puentes acústicos y sobre lo cual el perito aludió a la necesidad de cambio de pavimento del suelo del local. En el mismo sentido de lo que el referido perito dijo se hallan las manifestaciones de la dueña del piso superior sobre los ruidos de pisadas o arrastre, que el técnico dijo haber percibido, y las expresiones del informe de INSAC, realizado a instancias de la parte demandada, que dice que "después de haber visitado el local en varias ocasiones y ver que el local presenta deficiencias desde el punto de vista de las transmisiones acústicas por vía sólida ..".

No obstante, el informe de INSAC -al margen de no haber sido ratificado y, por tanto, objeto de las explicaciones que podrían brindarle poder de convicción al respecto- no contiene mediciones de vibraciones o transmisiones acústicas por vía sólida y en el juicio el perito Sr. Marco Antonio , representante de SELAS SYSTEM S.L., significativamente se refirió a esta clase de transmisiones en términos cautos (sobre su producción, dijo creerlo o entenderlo así) pero dejando claro que no realizó comprobaciones técnicas al respecto y que sus hipótesis deberían ser comprobadas con una medición de vibración, al margen de que ninguno de los dos informes especifican con una mínima claridad en qué puntos estaban estos puentes acústicos. Es una medición que no consta que sea imposible o particularmente dificultosa para la parte que opone el incumplimiento ajeno -es suyo el control sobre la fuente de las transmisiones acústicas medibles; no consta ningún tipo de oposición de los ocupantes del piso superior a que pudieran realizarse mediciones- y carece esta Sala de certidumbre sobre que las mediciones de ruido efectuadas en la vivienda superior en varias noches de funcionamiento del pub, que superaron el nivel máximo reglamentario de recepción de ruido de 30 dbs. que sería incompatible con el nivel de aislamiento acústico aéreo instalado, haya de proceder necesariamente de esa clase de transmisiones por vía sólida -se ignora si son medidas por los aparatos con que cuenta la Policía Local o si éstos sólo reflejan el ruido aéreo- o de otros factores distintos (que se suba la música en el local alterando el limitador, por ejemplo, como se ha alegado, o que de alguna forma la emisión de ruido del local supera el límite máximo legalmente previsto, cuyo respeto corresponde a quien lo regenta).

Por todo ello, no puede reputarse demostrado debidamente el defecto que la parte demandada invoca, que al ser una cuestión netamente técnica y mensurable ha de venir soportada por las comprobaciones que permitan confirmar o refutar las apreciaciones o impresiones de los técnicos o de la afectada residente en la vivienda superior.

TERCERO- En consecuencia, los datos de los que se dispone es que en tres mediciones de empresas distintas se han contrastado niveles de aislamiento de ruido aéreo en relación con la vivienda superior de 75, 73 ó 69 dB. Lo contratado era un nivel de aislamiento de 75, como ambas partes alegaron, que se alcanza en la medición efectuada por NORCONTROL en marzo de 2003, habiendo explicación a la diferencia entre esta medición y la realizada el mes anterior por VIROCEM en que el técnico que actuó en nombre de ésta expresó que tras su realización quedaban pendientes pequeñas reformas que incrementarían la insonorización. La última medición es de un año después y resultó significativo que al ser puesta de relieve al técnico de la empresa que realizó ésta la disparidad de resultados con la medición de NORCONTROL, expresó que eran muy similares, invocó posibles diferencias de índole técnica y admitió que la realización de obras podría incidir en el resultado, constando que la parte demandada realizó tales obras en el local (aire acondicionado), por todo lo cual no hay motivo para estimar demostrado, con la seguridad suficiente, el incumplimiento por la actora del nivel de aislamiento pactado, que consta reflejado en la última de las mediciones realizadas a su instancia y que no se ve refutado de forma convincente por la medición realizada a instancias de la parte demandada, pudiendo añadirse que resultaría en todo caso injustificado estimar producido un incumplimiento total de esta prestación contractual cuando consta que existe un aislamiento acústico aéreo que alcanza los niveles de suficiencia reglamentaria.

A ello ha de unirse que si son estas deficiencias de aislamiento acústico el motivo -el único que de hecho persiste en esta segunda instancia- que invoca la parte demandada para oponerse al pago del saldo pendiente, carece de explicación inteligible que no haya constancia alguna de que la parte demandada, pese a dirigir un requerimiento notarial ya meses después de finalizadas las obras a la parte actora para que subsanara una serie de deficiencias no hiciera mención alguna entre ellas a los defectos de aislamiento, aunque ya se habían producido meses antes las denuncias por exceso de ruidos, siendo justo que si a los actos extraprocesales de la parte actora en la definición de su crédito se le haya dado particular relevancia, se brinde igual trascendencia al extraño silencio de la parte demandada en ese mismo ámbito sobre el motivo que ahora invoca para negarse a atender las pretensiones de la actora.

Por ello, debe rechazarse la excepción de contrato no cumplido y estimarse parcialmente el recurso.

CUARTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que no procede su imposición en ninguna de las instancias, debiendo entenderse que la situación es fácticamente confusa y que por ello el rechazo de la impugnación de la parte demandada no debe generar su sanción en costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CASTAÑO BASCOY S.L. y desestimando la impugnación de DOÑA María Inmaculada , se revoca parcialmente la sentencia de 29/7/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira dictada en el juicio ordinario nº 85/2004, de modo que definitivamente se condena a la demandada a abonar a la demandante la suma de 42.550 euros (IVA incluido), más los intereses legales del art. 576 de la suma de 7.278 ,30 euros desde la sentencia de primera instancia y de la suma definitiva desde la fecha de la presente resolución. No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.