Sentencia Civil Nº 138/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 426/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 138/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 426/11

Juzgado de Primera Instancia nº Uno

Sanlúcar

Procedimiento Civil nº 597/10

En Cádiz, a 16 de marzo de 2012.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, por DON Calixto , siendo parte apelada DOÑA Antonia .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Uno de los de Sanlúcar de Barrameda se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2011 cuya parte dispositiva en los particulares que ahora interesan, dice:

"Que debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por doña Antonia y don Calixto, con todos los efectos legales inherentes y específicamente las siguientes medidas. (...) Segunda.- El domicilio familiar sito en PLAZA000, EDIFICIO000 ", nº NUM000, NUM000 NUM001, se atribuye a la esposa hasta la liquidación del régimen económico matrimonial y en todo caso por plazo de cinco años a partir de esta resolución, tiempo que se prevé razonable y prudente para ello. Tercera.- Se establece a cargo del padre en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad global de 750 euros mensuales, a razón de 550 euros Eloy y 200 euros para María hasta su independencia económica. Los gastos extraordinarios de ambos hijos serán atendidos al 100% por el padre entendiendo por tales aquellos que no tengan carácter ordinario , fijo o estable y no queden atendidos por las correspondientes administraciones y su necesidad quede acordada por ambos progenitores y ello hasta la independencia económica de ambos hijos. Estas cantidades serán ingresadas en los cinco primeros días de cada mes en la entidad de que es titular la esposa en la entidad Cajasol, oficina sita en calle Jerez nº 32, cuenta NUM002 y se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya o análogo de la Comunidad Autónoma , salvo mejor acuerdo de los progenitores que pacten que la cantidad destinada a atender las necesidades de Eloy pasen a ser ingresadas en la cuenta que éste gestiona en Sevilla. Cuarta.- Se establece con cargo al esposo y a favor de la esposa en concepto de pensión compensatoria la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA euros mensuales, sin fijación de límite temporal, que serán ingresados en el mismo plazo y número de cuenta antes expuesto, y con igual actualización. Quinto.- Se atribuye a Don Calixto el uso del inmueble y garaje sito en la CALLE000 NUM003, EDIFICIO001 " , amueblado y dotado del ajuar correspondiente para su uso con igual limitación temporal que la expresada en relación con la vivienda familiar. Se atribuye a la esposa el uso del ciclomotor Honda matrícula X-....-XVY . En cuanto a las cargas del matrimonio a D. Calixto corresponde asumir el coste de la Comunidad de propietarios del piso y garaje sito en CALLE000, además de los gastos de suministro de electricidad, agua, teléfono u otros derivados de su uso. Le corresponde asimismo abonar los gastos derivados del impuesto sobre bienes inmuebles sobre todos los bienes gananciales, sin perjuicio de su eventual cómputo en la liquidación de la comunidad, además de los seguros de decesos y de vehículos turismo de propiedad ganancial (Citroen Xsara Picasso , matrícula ....-VZR y Citroen C-6 matrícula ....-PTM ). Corresponde a Dª. Antonia el coste de la Comunidad de propietarios del inmueble sito en PLAZA000, así como los gastos de electricidad, agua y demás suministros del inmueble, además del seguro del ciclomotor marca Honda matrícula X-....-XVY, cuyo uso ostenta (...)"

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia fue interpuesto recurso de apelación por DON Calixto y admitido que fuera en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Y formado el Rollo , se señaló el asunto para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva Resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación contra la Sentencia DON Calixto discutiendo las medidas económicas o patrimoniales , reguladas en los apartados segundo a quinto del fallo, en relación con la temporalidad del uso de la vivienda familiar otorgado a la esposa; la pensión alimenticia con destino a los dos hijos comunes; el carácter vitalicio de la pensión asignada a la esposa y el reparto entre los cónyuges de las cargas familiares, respectivamente.

Y examinados los meritados aspectos por el orden de su enunciado, vemos enteramente correcto el señalamiento para el disfrute de la vivienda familiar, que claudicará a la liquidación de la sociedad conyugal, y en todo caso en el plazo de cinco años desde la sentencia de instancia, que el apelante quiere rebajar a dos años. Y es que pese a haber alcanzado los dos hijos comunes María y Eloy la mayoría de edad , en tanto nacidos el 2 de febrero de 1986 y 29 de noviembre de 1987, la vivienda familiar de sus padres, ahora asignada a la progenitora, continúa siendo la sede de la vida doméstica de los hijos, que la ocupan en la medida de sus posibilidades, la primogénita, que ya ha concluido su diplomatura de Turismo, de manera permanente y Eloy que estudia en Sevilla , durante los fines de semana y periodos vacacionales en que los estudiantes retornan normalmente al hogar. Si además se toma en consideración que la segunda vivienda de que disponen los cónyuges en la CALLE000 de la localidad se atribuye al esposo con iguales limitaciones y plazo ningún reproche puede merecer el particular.

Tampoco las pensiones alimenticias para los hijos , concretadas en 750,00 euros al mes, a razón de 200 para María y 550 para Eloy , que el padre pretende reducir a 400,00 euros -130,00 para la primera y 370 para el segundo- incluidos gastos de estudio y formación, con limitación temporal a dos y cinco años respectivamente, deben en ninguna de estas vertientes retocarse. En punto a la cuantía basta en el caso de Eloy con reparar en los gastos de alojamiento en Sevilla, en un piso compartido de estudiantes, unos 250,00 euros al mes , para advertir la ponderación del señalamiento, que como la propia Sentencia explicita engloba o se dirige a la atención de "los diversos gastos de formación, manutención, vestido u otros ordinarios de ambos hijos (Vid, Fundamento jurídico cuarto penúltimo párrafo), previsión con la que se desvanecen las solicitadas apostilla del recurrente. Por último , la limitación temporal de tales pensiones, extemporánea y novedosamente introducida en ocasión del recurso , debe necesariamente claudicar, pues como es sabido, el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derechopendente apellatione nihil innovetur ( Sentencias del T.S. de 28 de noviembre de 1.983, 6 de marzo de 1.984 y 20 de mayo de 1.986 , entre otras)

Distinta solución merece la pensión compensatoria atribuida a la esposa Doña Antonia, que la Sentencia fija en la suma de 350,00 euros al mes, con carácter indefinido, considerando sin embargo, la Sala justificada la limitación temporal a diez años que el apelante pretende, en consonancia con la edad de la beneficiaria, que acaba de cumplir 50 años , como nacida el 17 de enero de 1961, duración del matrimonio estado de salud y dedicación familiar que se ponen de manifiesto.

Como ha tenido ocasión de declarar repetidamente esta Sala (Vid, como más reciente, la Sentencia de 27 de febrero de 2008 , dictada en el Rollo de apelación nº 1/08, dimanante de los autos civiles nº 529/06 , del juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Fernando), debe tenerse en cuenta que la pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el artículo 97 del Código Civil, responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vínculos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer , la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101 , no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981, de 7 de junio, sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible, como decimos , el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. De ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado artículo 97 del Código Civil .

Ahora bien -añade el Tribunal en el fallo citado- lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio , sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras y no debe entenderse como un Derecho absoluto sino relativo, condicional, circunstancial y también limitado en el tiempo -salvo casos muy excepcionales- concepción ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben procurarse, dentro de sus respectivas posibilidades , y atendidas todas las circunstancias concurrentes, un medio autónomo de subsistencia, porque el hecho del matrimonio no debe determinar por sí mismo el Derecho a una percepción salarial indefinida. Esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia , sobre todo cuando la esposa es joven y goza de buena salud, y por tanto de posibilidad de desarrollar su propia actividad profesional , de obtener sus propios ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio de actividades laborales. El que una de las partes no acceda o no quiera acceder al mercado laboral , no debe ser una carga constante para el otro cónyuge. Solo en algunas ocasiones, debido a la avanzada edad de la esposa en el momento de la crisis matrimonial, y a que la concepción de determinada época , la sociedad entendía que la mujer solo debía ser preparada para contraer matrimonio, siendo este su fin y no el laboral, la pensión que la esposa perciba del esposo con carácter indefinido será el único modo de indemnizar el desequilibrio que se produce.

Siguiendo el sentido de este razonamiento ya la jurisprudencia del TS señaló la posibilidad de fijación temporal en las Sentencias de 10 de febrero (R.J. 2005,1133 ) y 28 de abril de 2005 (RJ 2005, 4209) dictadas en interés casacional. En el mismo sentido positivo se ha manifEstado luego el legislador , pues la Ley 15/2005, de 8 de julio (RCL 2005, 1471), ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. La función de la pensión compensatoria no es la de igualar patrimonios o solventar Estados de necesidad, ni tampoco es una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que , rectamente entendida, fenece con la disolución del vínculo matrimonial, al menos, en el plano de las relaciones horizontales entre cónyuges, subsistiendo únicamente dicha solidaridad y obligación legal con respecto a los hijos comunes. La función de la pensión es la indemnizatoria: indemnizar a uno de los cónyuges por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva , pero todo ello en determinadas circunstancias configuradoras, en una relación causa-efecto, de un daño objetivamente resarcible, irrecuperable por otros medios y perfectamente evaluable. La determinación cuantitativa y temporal ha de establecerse conforme a las circunstancias concretas que concurran en el matrimonio en crisis y que "ad exemplum", cita el artículo 97 del Código Civil de una manera abierta y sin desdeñar la posible existencia de otras que puedan ayudar también a la concreción del Derecho. Siendo lo cierto que el artículo 101 del Código civil que regula la extinción de la pensión, el que determina que la misma se extinguirá cuando cese la causa que la motivó, pudiendo el Juez o Tribunal prever que esa cesación tenga lugar por el mero transcurso del tiempo, y así se acuerda en el caso resuelto, atendiendo a la duración del matrimonio , edad y Estado de salud de la mujer, con señalamiento de un canon mensual fijo, que se extinguirá una vez transcurra el plazo temporal señalado.

Por último, en cuanto a la hipoteca que pesa sobre la segunda vivienda de los cónyuges enfrentados , atribuida al Sr. Calixto, la respuesta judicial no viene sino a encarnar los propios postulados de la parte, que -no ya en sede de medidas provisionales, decantadas en auto de 24 de septiembre de 2010- sino al punto X del escrito de contestación a la demanda , previsión segunda, relativa a las "cargas del matrimonio" (Sic) interesaba pronunciamiento estableciendo que "ambos cónyuges contribuirán al 50% de las cargas matrimoniales, excepto lo siguiente: la esposa se hará cargo de todos los gastos de uso y habitación de la vivienda familiar.- el esposo se hará cargo de todos los gastos de uso y habitación del apartamento de la c/ CALLE000, así como los gastos de amortización de la hipoteca" desautorizando por novedosos los postulados y trasvases introducidos en el acto del juicio, que ahora articula bajo los puntos 4º y 5º de su escrito , en la medida en que se apartan de la simetría del debate judicial establecido.

Procede, pues la estimación sólo parcial del recurso , en los términos adelantados y apartados anteriores y como se expresará en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando sólo en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Calixto contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº Uno de los de Sanlúcar de Barrameda, en fecha 28 de marzo de 2011, DEBEMOS DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHO PRONUNCIAMIENTO en el único sentido de limitar temporalmente la pensión compensatoria reconocida a favor de la Sra. Antonia al plazo de diez años, a computar desde la fecha de la presente sentencia. DESESTIMAMOS EL RECURSO Y CONFIRMAMOS la referida resolución en todos sus restantes pronunciamientos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido.

Notifíquese esta Resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.