Sentencia Civil Nº 138/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 96/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 96/13

Juzgado de 1ª. Instancia nº 2 de Vinarós

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso nº 842/11

LITIGANTES: Dionisio

C/

Luisa

SENTENCIA CIVIL NÚM. 138/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de octubre de dos mil doce dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado nº 2 de Vinarós en autos de juicio de divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 842/11 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,el demandante Dionisio representado por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer y defendido por el letrado Sr. Gimeno Ahis, y como APELADOla demandando Luisa representada por la Procuradora Dña. Mª Angeles Bofill Fibla y defendida por la Letrado Sra. Albiol Prades y Ponentela Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Divorcio Contencioso planteada por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer en nombre y representación de D. Dionisio contra DÑA. Luisa , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio celebrado entre D. Dionisio contra Dña. Luisa estableciendo las siguientes medidas:

1.- Que la hija menor de edad, permanecerá sometida a la patria potestad de ambos progenitores, atribuyéndose a la madre, Dña. Claudia , la guarda y custodia.

2.- Que el progenitor no custodio, tendrá derecho a comunicarse con su hija menor por cualquier medio y a relacionarse con ella en el centro penitenciario siendo acompañada la menor por los abuelos paternos, quienes se encargarán de recogerla en el domicilio materno y reintegrarla. Estas visitas se realizarán según esté programado por el centro penitenciario y en todo caso no podrán establecerse por un periodo inferior a una vez al mes.

Los abuelos paternos de la menor tendrán derecho a comunicarse y relacionarse con su nieta cada vez que el padre tenga vis a vis familiar, vis a vis extra o alguna entrada familiar , a tal efecto un pariente de la familia paterna recogerá a la menor del domicilio materno y la reintegrará al mismo.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, el uso del mobiliario y enseres que lo integran a la hija menor y a la progenitora bajo cuya custodia queda.

4.- El Progenitor habrá de satisfacer, en concepto de alimentos a favor de su hija, la cantidad mensual de 150 euros, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que indique la Sra. Luisa . Dicha cantidad se actualizará anualmente, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

No ha lugar a acordar la prohibición de salida de la menor del territorio nacional por los motivos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Que no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día 11 de octubre de dos mil trece en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los que siguen a continuación

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que tras decretar disuelto por divorcio el matrimonio contraído en su dia entre los litigantes se adoptan las medidas establecidas en la parte dispositiva de la presente resolución, recurrió la representación procesal de Dionisio interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se acuerde que la menor no podrá salir de España sin la autorización paterna, que se atribuya el uso del domicilio familiar por tiempo de un año y que se deje sin efecto la pensión alimenticia establecida en la sentencia.

Los anteriores motivos los fundamenta la parte apelante en las razones expuestas en su escrito de interposición de recurso a las que seguidamente se hará referencia.

Por el Ministerio Fiscal y la parte apelada tras oponerse a los motivos de recurso se solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-El primero de los motivos lo fundamenta la representación del sr. Dionisio en el hecho de que dada la nacionalidad de la madre de los menores, que nacio en Colombia y su deseo de visitar dicho país donde reside toda su familia y la existencia de la orden de alejamiento existente entre ambos, considera que debe recabarse su autorización pues de no ser así se elimina toda posibilidad de poder oponerse en un futuro con el consiguiente perjuicio que podria derivarsele respecto del derecho de visitas establecido con su hija, con el consiguiente desarraigo del menor de este pais.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que ambos progenitores tal y como se desprende de la sentencia de instancia, ostentan respecto de su hijo menor la patria potestad compartida; a tales efectos y como dice la ST. de la AP de Jaen de fecha 27 de septiembre de 2012 'la patria potestad compartida, con régimen de custodia no compartida, supone: que siempre se requiere el consentimiento de ambos progenitores para las siguientes circunstancias 'a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual salvo que se trate de cambio a un domicilio de un municipio de menos de 25 kms de distancia del actual. b) Traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales. c) Elección inicial o cambio de centro escolar. d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares). e) Sometimiento al menor de tratamientos médicos no prescritos por facultativo médico. f) Cualquier otra circunstancia de especial importancia para el menor. Si los padres no se pusieran de acuerdo deberán presentar la solicitud judicial conofrme al art. 156 del Código Civil .'

Asi pues respecto de las salidas al extranjero cuando se producen durante las vacaciones no se requiere el consentimiento del otro progenitor, y con mayor razón en el caso de autos en que dichas salidad vendrian dadas por cuanto la sra. Luisa ostenta la nacionalidad colombiana, hallándose la familia materna de la menor en dicho lugar, por lo que es muy razonable que deseara viajar a dicho pais para visitar a aquella; en el mismo orden de cosas la ST de la AP de Badajoz de fecha 17 de octubre de 2013 cuando dice 'este ejercicio conjunto de la patria potestad supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juez conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A titulo indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: f) cambio del domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.';a tales efectos, así pues, habria que distinguir prima facie de una salida al extranjero durante las vacaciones del menor, y del supuesto de cambio de residencia del menor al extranjero, decisió que obviamente no podría adoptar la madre en solitario sin el consentimiento del padre, y que en su defecto deberia solicitar autorización judicial;

Partiendo de las anteriores consideraciones el motivo de recurso no puede ser estimado pues lo que pretende el apelante es una restricción, o prohibición genérica que la sra. Luisa viaje con su hijo al extranjero, no desprendiéndose de las actuaciones, a mayor abundamiento que la sra. Luisa goce de capacidad económica para abandonar España, además de que se haya plenamente integrada al igual que la menor, por lo que la petición articulada carece de todo sustento.

TERCERO.-La segunda cuestión planteada, en cuanto que la parte apelante interesa la asignación del domicilio familiar por tiempo de un año, en base a que los titulares de la misma son los abuelos paternos del menor, no puede ser estimada.

Del examen de las actuaciones, efectivamente se desprende que la vivienda que constituía el domicilio familiar cuyo uso fue asignado al hijo de los litigantes y a su madre que ostenta la guarda y custodia, es propiedad de los abuelos paternos del menor, y es precisamente por cuanto constituia el domicilio familiar por lo que se asignó al menor y cónyuge que ostenta la guarda y custodia en exclusiva; siendo ello así, la decisión adoptada en el seno del procedimiento de divorcio fue ajustada a derecho, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar los titulares de la vivienda para su recuperación, que en definitiva son las personas que se hallan legitimadas; así pues el motivo de recurso ha de ser desestimado pues la limitación del uso de dicho inmueble por tiempo de un año carece de todo sustento en base a los motivos alegados. No obstante lo anterior es de hacer constar que tal y como hizo constar la juez a quo no se desprende de los autos oposición alguna por parte de los abuelos del menor para que sigan ocupando la vivienda.

En consecuencia el motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo referente a la supresión de la pensión alimenticia; sobre el particular es de hacer constar que la cantidad de 150 euros mes establecida por la juez de instancia se haya dentro del llamado mínimo vital a que se refiere la jurisprudencia y a tales efectos aunque el padre del menor se halle cumpliendo condena en el centro penitenciario también en dicho centro se puede desempeñar trabajos por los cuales se percibe una remuneración, por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado, haciendo propia la sala la jurisprudencia citada en la sentencia respecto de los deberes inherentes a la patria potestad y al mínimo vital.

QUINTO.-Las costas de esta alzada no merecen especial pronunciamiento ex. art. 398 de la L.EC

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Agustín Juan Ferrer en nombre y representación de Dionisio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. juez de Primera Instancia nº 2 de Vinarós en el procedimiento de divorcio nº 842/2011 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.