Sentencia Civil Nº 138/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 156/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CASTELLÓN

NIG: 12040-37-2-2014-0000780

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000156/2014- -

Dimana del Nº 000171/2013

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE CASTELLON, ASUNTOS CIVILES

Apelante/s: Paula

Procurador/es: ALFARO MARTINEZ, Mª ENCARNACION

Letrado/s: HERNANDEZ PEREZ, JOSEP MANUEL

Apelado/s:MINISTERIO FISCAL y Serafin

Procurador/es : NINOT DOMINGO, VICENTE

Letrado/s: SANTAMARIA MONFORT, CARLOS MIGUEL

SENTENCIA NÚM.138/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: DÑA ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADA: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. JAVIER ALTARES MEDINA

En Castellón, a doce de noviembre de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Sres magistrados al margen referenciados ha visto y examinado el presente rollo de apelación, dimanante del procedimiento familia, guarda y custodia 171/13 del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE CASTELLON, contra la sentencia de fecha 30/05/14 y en el que son parte APELANTE Dª Paula representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª ENCARNACION ALFARO MARTINEZ, y asistida del letrado D. JOSEP MANUEL HERNANDEZ PEREZ, y como APELADOD. Serafin representado por el Procurador D. VICENT NINOT DOMINGO, y asistido del letrado D. CARLOS MIGUEL SANTAMARIA MONFORT, y el Ministerio Fiscal representado por el Ilma. sra. Dª Isabel Perez Yagüe . Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:'Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Dª Encarnación Alfaro Martínez, en nombre y representación de Dña. Paula , contra D. Serafin , representado por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Ninot Domingo, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas sobre guarda y custodia de su hija menor Marí Juana :

1.- La patria potestad sobre la hija menor será ejercida conjuntamente por sus progenitores.

2.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, Paula .

3.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre, Serafin , que se desarrollará en tres fases:

-En una primera fase, mediante visitas tuteadas en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la menor y el horario que sus profesionales establezcan siempre que se garantice el contacto entre padre e hija al menos dos veces cada 15 días. No se establece régimen distinto durante los periodos vacacionales de la menor.

- En una segunda fase, bajo la modalidad de intercambios en el Punto de Encuentro Familiar de Castellón, que se desarrollarán en fines de semana alternos y que no incluirán pernocta, de forma que el padre recogerá a su hija a las 10,30 horas del sábado y la reintegrará en el PEF a las 19,30 horas y el domingo desde las 17,30 hasta las 20,00 horas. Esta segunda fase se desarrollará cuando los profesionales del PEF informen al Juzgado de que la evolución de la menor está siendo positiva y de que el vinculo paterno filial está restablecido. No se establece régimen distinto durante los periodos vacacionales de la menor.

-Una tercera fase, en la que la menor pasará a pernoctar con su padre, quien la recogerá en el centro escolar en el que cursa estudios, los viernes al finalizar el horario lectivo y la reintegrará en el PEF el domingo a las 20,00 horas. Esta tercera fase se comenzará a realizar cuando el PEF informe del desarrollo correcto y normalizado de las visitas entre padre e hija los fines de semana alternos.

A partir de esa fecha, las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano del menor serán por mitad, con alternancia quincenal en los meses de julio y agosto, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. Dicha elección deberá ponerse en conocimiento del otro progenitor, al menos, con 15 días de antelación al inicio de las vacaciones escolares de Marí Juana .

4.- El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor del menor la suma de 150 euros, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe al efecto, actualizándose anualmente en el mes de enero de cada año dicha pensión según las variaciones que experimente el IPC.

5.- Los padres contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios de la menor.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón Audiencia Provincial de CASTELLON.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , para la interposición del recurso de apelación la parte recurrente deberá constituir un depósito de 50 euros, que consignará en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, sin que pueda admitirse a trámite el recurso si el depósito no estuviere constituido, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.

Así, por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión en autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día 3 de noviembre de dos mil catorce en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que se adoptan las medidas especificadas en el fallo de la misma , se alza la sra. Paula interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se prive o limite al padre de la menor de la patria potestad o en su caso se le restrinja el régimen de visitas a fines de semana alternos desde las quince horas del viernes hasta las 20 horas del domingo sin pernocta ,con entregas y recogidas en el PEF de la residencia de la menor, y se le fije una pensión alimenticia por importe de 250 euros mes.

Fundamenta la parte apelante sus motivos de disconformidad con la sentencia de instancia en un pretendido error en la valoración de la prueba, y en las propias razones expuestas en la instancia, pues a su entender el sr. Serafin , padre de la menor fruto de su relación, ha incumplido con los deberes inherentes a la patria potestad ,no contribuyendo al sostenimiento de su hija con la pensión alimenticia y no llevando a cabo el régimen de visitas establecido en las resoluciones judiciales dictadas al efecto. Alega asimismo que ha permanecido ingresado en el centro penitenciario de Castellón en cumplimiento de la condena que le fue impuesta por un delito de violencia de genero.

Alega en definitiva la vulneración de los arts. 92 , 94 , 142 y 170 del CC .

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal tras oponerse a los motivos de recurso se solicito la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Respecto a la patria potestad es de hacer constar que el art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda.

Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva-.

Más que un poder, actualmente se configura como atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos Y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados ( arts. 39 CE y 154 CC ).

Dicho esto, la suspensión o la privación de la patria potestad ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan. El art. 170 del Código Civil prevé la privación total o parcial de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. La patria potestad se configura así ( STS de 25 de junio de 1994 ) como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española ; por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9 , y 18.1 ), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución ( STS de 12 de febrero de 1992 ). Partiendo de esta premisa, la suspensión o privación de la patria potestad, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección.

Para establecerla no basta por tanto la sola contratación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos y tras el examen de la prueba practicada, la conclusión que se alcanza es la propia que contiene la resolución impugnada, pues no cabe apreciar error alguno en la valoración realizada por la juez de instancia;a tales efectos es de hacer constar que ni siquiera la parte apelante expone en su recurso los errores en que a su entender incurre la sentencia, limitándose a reiterar las propias razones expuestas en la instancia;

Como argumenta la juzgadora en modo alguno se desprende de la prueba practicada la existencia de un incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones inherentes a la patria potestad por parte del padre de Marí Juana ; sobre el particular consta acreditado que el periodo de abandono a que se refiere la demandante parte de la interposición de una denuncia por violencia de genero a partir de cuyo momento las relaciones entre los litigantes son inexistentes, no constando que la falta de relación de padre e hija haya sido por voluntad del mismo. Sobre el particular consta acreditada en autos la mala relación surgida entre el padre de la demandante, comparecido como testigo el día del juicio celebrado ante el juzgado de violencia sobre la mujer y el hoy demandado, lo que genero una enemistad manifiesta; siendo de destacar que las visitas acordadas por el juzgado intervenía como mediador para las entregas y recogidas de la menor el abuelo de la misma, persona designada unilateralmente por la sra. Paula ; en el mismo orden de cosas destaca la juzgadora las contradicciones en que incurrió la madre de Marí Juana en las declaraciones prestadas en un primer momento al inicio de las diligencias Previas en el sentido de que la relación del sr. Serafin con su hija era buena, no oponiéndose a un amplio régimen de visitas y lo manifestado posteriormente en el presente procedimiento civil cuando negó que el padre mantuviera contacto con su hija.

Como argumenta la sentencia, sin duda alguna el devenir del procedimiento penal, y el consiguiente quebrantamiento de la condena impuesta dio lugar al enfrentamiento existente en la actualidad;

Por su parte el sr. Serafin manifestó que dada la orden de alejamiento existente, no iba a recoger a su hija, por miedo a que lo denunciaran, pues su ex pareja y su hija conviven en el mismo domicilio con el padre de aquella, y aunque en ocasiones ha llamado por teléfono a su hija, nunca le pasaban el mismo impidiéndo la comunicación.

Como argumenta la sentencia de instancia acertadamente, en realidad el periodo de no contacto entre padre e hija, se refiere a siete meses, y al respecto conviene realizar una serie de consideraciones que la sala hace propias; a tales efectos expone la Juzgadora lo siguiente: se trata de fundamentar la privación de la patria potestad de Serafin sobre su hija en atención a que desde octubre de 2013 hasta mayo de 2014 no se ha ocupado de ella, lo que no puede ser causa suficiente para tan grave consecuencia por cuanto 7 meses no es un periodo suficientemente extenso como para acreditar un incumplimiento reiterado, constante y grave de las obligaciones paternofiliales que derive en un perjuicio grave para la menor ( lo que además tampoco ha sido acreditado), y además no puede olvidarse que desde que se adoptaron las medidas civiles -por Auto de fecha 16 de octubre de 2013- y hasta la actualidad, Serafin ha estando ingresado en prisión preventiva desde el 17 de diciembre de 2013 hasta el día 3 de marzo de 2014 y que la persona encargada de las comunicaciones en relación a la menor y de las entregas y recogidas de la misma era Obdulio , padre de la progenitora, designado de forma unilateral por ella y quien mantiene una gran enemistad con el Sr. Serafin . Tampoco es admisible que la madre impute una total dejación de sus funciones parentales al progenitor cuando ella misma reconoce que no ha tratado de ponerse en contacto con él, aunque fuera a través de terceros ( dada la existencia de una orden de alejamiento) para tratar de que la relación de su hija con el padre se mantuviera.

Respecto del argumento de la condena penal recaída sobre el padre de la menor, no puede constituir argumento de base para la privación de la patria potestad, pues en modo alguno se desprende de la misma que los hechos afectaran a la menor, o que se produjeran a su presencia.

Por ultimo consta acreditado en autos que el sr. Serafin carece de trabajo y de capacidad económica , situación agravada por su ingreso en prisión.

Sobre el particular es de hacer constar que la parte apelante sin argumento alguno, interesa que se establezca una pensión alimenticia con cargo al mismo por importe de 250 euros mes, cuando tal y como se desprende de los autos las partes coincidierón en el establecimiento de una pensión de 150 euros mes en atención a las posibilidades del padre y necesidades de la menor; el motivo al igual que el anterior han de ser desestimados.

TERCERO.-La misma suerte desestimatoria ha de correr el relativo a la impugnación del régimen de visitas establecido en la sentencia, pues no se aprecia motivo alguno que justifique su revocación, sin que la parte apelante haya desvirtuado las razones tenidas en cuenta por la juez de instancia para acordar en beneficio de la menor Marí Juana la relación con su progenitor, lo que realiza de una forma progresiva y en tres periodos de tiempo, previa evaluación del desarrollo de las mismas.

Así de este modo dichas visitas se desarrollaran en el PEF mas próximo al domicilio de la menor.

-En una primera fase, mediante visitas tuteadas en el horario que los mismos establezcan siempre que se garantice el contacto entre padre e hija al menos dos veces cada 15 días. No se establece régimen distinto durante los periodos vacacionales de la menor.

- En una segunda fase, bajo la modalidad de intercambios en el PEF, que se desarrollarán en fines de semana alternos y que no incluirán pernocta, de forma que el padre recogerá a su hija a las 10,30 horas del sábado y la reintegrará en el PEF a las 19,30 horas y el domingo desde las 17,30 hasta las 20,00 horas ( dado que esta es la disponibilidad horaria del PEf de Castellón). Esta segunda fase se desarrollará cuando los profesionales del PEF informen al Juzgado de que la evolución de la menor está siendo positiva y de que el vinculo paterno filial está restablecido. No se establece régimen distinto durante los periodos vacacionales de la menor.

-Una tercera fase, en la que la menor pasará a pernoctar con su padre, quien la recogerá en el centro escolar en el que cursa estudios, los viernes al finalizar el horario lectivo y la reintegrará en el PEF el domingo a las 20,00 horas, evitando así el enfrentamiento entre las partes. Esta tercera fase se comenzará a realizar cuando el PEF informe del desarrollo correcto y normalizado de las visitas entre padre e hija los fines de semana alternos.

A partir de esa fecha, las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano del menor serán por mitad, con alternancia quincenal en los meses de julio y agosto, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. Dicha elección deberá ponerse en conocimiento del otro progenitor, al menos, con 15 días de antelación al inicio de las vacaciones escolares de Marí Juana .

CUARTO.- Las costas de esta alzada no merecen expresa imposición dada la naturaleza de las cuestiones a resolver.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales dª Mª Encarnación Alfaro Martinez en nombre y representación de Paula contra la sentencia dictada por la ilma. sra. magistrada del juzgado de Violencia sobre la Mujer de Castellón en el procedimiento de medidas de hijos no matrimoniales nº 171/2013 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos sin expresa de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.