Sentencia CIVIL Nº 138/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 88/2017 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00138/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

EMA

N.I.G.33076 41 1 2016 0000094

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000049 /2016

Recurrente: María Purificación

Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA

Abogado: JOSE MANUEL BERNARDO GARCIA

Recurrido: Efrain , MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA núm. 138/2017

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de FAML. GUARD, CUSTDO ALI. HIJ MENOR NO MATRI NO C 49/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 88/2017, en los que aparece como parte apelante, Dña. María Purificación , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Paz Manuela Alonso Hevia, asistido por el Abogado D. José Manuel Bernardo García y como parte apelada, D. Efrain , en situación de REBELDÍA PROCESAL, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Alonso Hevia, en nombre y representación de María Purificación , atribuyo a la demandante la guarda y custodia de sus hijos menores Maximiliano y Plácido , acordando asimismo las siguientes medidas:

Se fija un régimen de visitas a favor del padre consistente en dos horas semanales a desarrollarse en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 y tuteladas por el mismo, pudiendo cualquiera de los progenitores instar a este Juzgado a que oficie en su momento al Punto de Encuentro, para llegado el caso de aparición del padre, iniciar dicho régimen de visitas.

Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los menores de edad, de 100 euros mensuales para cada uno de ellos, que deberá abonarse los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre y que se actualizará cada uno de enero según la variación que experimenta el IPC según las publicaciones que al efecto haga el Instituto Nacional de Estadística.

No ha lugar a la privación a Efrain de la patria potestad de sus dos hijos menores.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. María Purificación , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de marzo del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación estimó en parte la demanda interpuesta por la representación de doña María Purificación contra don Efrain , tendente a la fijación de las medidas relativas a los menores Maximiliano y Plácido , nacidos respectivamente los días NUM000 de 2010 y NUM001 de 2011, fruto de las relaciones mantenidas entre los litigantes tras varios años de convivencia; atribuyó la guarda y custodia de los mismos a la madre, denegando la privación al padre de la patria potestad, y fijando un régimen de visitas en favor de este consistente en dos horas semanales a desarrollarse en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 y tuteladas por dicho organismo, pudiendo cualquiera de los progenitores instar al Juzgado para que oficie en su momento al Punto de Encuentro, para que en el caso de que el padre apareciese, se pudiera iniciar dicho régimen.

La sentencia es apelada por la parte demandante quien insiste en su pretensión de privación al demandado, en rebeldía procesal al encontrase en ignorado paradero, de la patria potestad que ostenta, recurso cuya desestimación pretende el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-La doctrina jurisprudencial en esta materia la resume la sentencia de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 13 de enero de 2017 , según la cual:

' Esta Sala en sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , declaró:

«1.El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.»

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 ).

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

En definitiva, y en palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, de 2 de diciembre de 2016 , 'La privación de la patria potestad que se contempla, dentro de la litis matrimonial, en el artículo 92, en relación con el artículo 170, ambos del texto legal citado , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al Instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

Dicho lo que antecede, puede concluirse que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sea cual fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores (paradero desconocido, falta de relación personal y comunicación con los hijos, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica para el correcto ejercicio de dicha función, etc.) será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores'

TERCERO.-En el supuesto de autos lo que la apelante en su demanda y en su recurso argumenta como causa de privación lo constituye el hecho de que el padre abandonó a sus hijos desde el mes de octubre de 2012, sin que, desde entonces, se hubiese puesto en contacto con ellos, ni se hubiese preocupado de su manutención, y al respecto, sin duda, ello constituye una grave violación de los deberes inherentes a dicha función, que incluso en ocasiones han sido considerados suficientes como causa privativa de la patria potestad (en este sentido sentencia del Tribuna Supremo de 11 de octubre de 2004 considera que existe causa legal de privación ante el incumplimiento habitual, reiterado y permanente de sus deberes familiares, con ausencia de visitas a la menor y despreocupación por su alimentación y sustento desde hace seis años); ahora bien, al margen de que desconocemos la situación personal y patrimonial del padre, lo cierto es que en el supuesto de autos, no se alcanza a comprender cual puede ser el beneficio para los menores que se derivaría de tal privación.

Al respecto se alegan problemas o dificultades a la hora de tomar decisiones que afecten a los menores, o el peligro que pudiera suponer la toma por el padre de decisiones en materia de administración de sus bienes, cuestionando también la procedencia de las visitas establecidas, al considerarse que con anterioridad debería precisarse si tales visitas, atendidas las circunstancias serían deseables. Ciertamente se comparten, tales preocupaciones pues, un ejercicio conjunto de la patria potestad que exigiría decisiones sobre cuestiones trascendentales de ambos progenitores parece inviable en estas circunstancias, como tampoco parece adecuado fijar, pese a las cautelas adoptadas al respecto, un régimen de visitas cuando se desconoce si, dado el largo tiempo trascurrido, las mismas serían viables. Ahora bien, ello no necesariamente, como se ha visto exige ineludiblemente la privación de la patria potestad, sino que como es de ver cabe una privación parcial o una suspensión de su ejercicio y una atribución de la toma de decisiones que afecten a los menores a uno de los progenitores, tal como autoriza el propio art. 170 y el art. 156 del Código Civil , por lo que basta en el presente caso, con atribuir su ejercicio exclusivo a la recurrente y la suspensión por el momento hasta que padre aparezca de nuevo y se decida la conveniencia de tales visitas del padre con los menores, que es lo que en este caso se acuerda con estimación parcial del recurso.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso no se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón del mismo.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación de doña María Purificación contra la sentencia de dos de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en autos nº 49/2016, la cual se revoca en parte, en el sentido de atribuir exclusivamente el ejercicio de la patria potestad sobre los menores Maximiliano y Plácido a su madre a los efectos de tomar cualquier decisión que afecte a los menores y de suspender las visitas de su padre con los mismos, todo ello, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón de la presente apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.