Sentencia CIVIL Nº 138/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 648/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00138/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33017 41 1 2018 0100018
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000648 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: OMM OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000016 /2018
Recurrente: . Carlos Procurador: BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ
Abogado: JAIME EDELMIRO CARVAJAL GONZALEZ
Recurrido: Irene , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ,
Abogado: ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 648/19
En OVIEDO, a once de Mayo de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los
Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez
García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA N 138/20
En el Rollo de apelación núm. 648/19, dimanante de los autos de juicio civil Oposición Medidas en protección
de Menores, que con el número 16/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
, siendo apelante DON Carlos , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON
BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ y asistido por el Letrado DON JAIME EDELMIRO CARVAJAL GONZALEZ;
y como partes apeladas LA CONSEJERIA DE SERVICOS Y DERECHOSSOCIALES DEL PRINCIPADO DE
ASTURIAS, demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON FERNANDO LOPEZ CASTRO
y asistida por la Letrada DOÑA ANTONIA FUENTES MORENO; DOÑA Irene , demandante en primera instancia,
y no personada; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Presidente, Doña María Elena Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 17 de Julio de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando las demandas de oposición a la resolución administrativa de fecha 24 de octubre de 2017, interpuestas por las representaciones procesales de D. Carlos y Dña. Irene , contra la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias, debo confirmar y confirmo dicha resolución, sin hacer especial imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Carlos , del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de Marzo de 2020; si bien como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma por motivos sanitarios, dicha deliberación ha tenido lugar el día 6 de Mayo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la oposición del padre biológico a la Resolución de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales de 24 de octubre de 2017, y la posterior de 15 de diciembre del mismo año, en la que se acordó, en la primera, la declaración en situación de desamparo de sus hijos menores Mauricio y María Purificación , que en la actualidad tienen cinco y cuatro años de edad, asumiendo su tutela y suspendiendo en la misma a sus padres en el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad y, la segunda, su acogimiento residencial en centros de protección en los que se encuentran desde entonces hasta la fecha.

La pretensión del padre frente a las mismas, se fundaba en invocar que esa situación de desamparo en que reconoce se encontraban sus hijos, fue debida única y exclusivamente al estado de abandono en que los tenía la madre, a quien en procedimiento previo se le había atribuido la guarda y custodia, debido al estado de embriaguez y consumo de droga y patología psiquiátrica que le aqueja, insistiendo en que por su parte no ha existido incumplimiento alguno de los deberes inherentes a la patria potestad y que sus circunstancias personales le permiten hacerse cargo de la custodia de sus hijos, al encontrarse arraigado en España desde hace mas de once años, teniendo estabilidad laboral para hacer frente a sus necesidades.

La razón de ser de la desestimación estriba en haber reputado la Juzgadora de Primera Instancia, tras el pormenorizado análisis y valoración de los distintos informes psicosociales y demás pruebas obrantes en autos, con especial relevancia al informe psicosocial realizado por los profesionales adscritos a los Juzgados, que si bien en este momento el padre presenta signos de una situación, laboral, económica y de vivienda normalizada, así como habilidades adecuadas para asumir los cuidados de sus hijos, ello no obstante, su actual situación administrativa irregular en España, al estar pendiente de la renovación de residencia por tener retenido por orden judicial el pasaporte, que precisa ser renovado, la ausencia de todo apoyo familiar en su lugar de residencia, y muy especialmente las condenas que tiene pendientes de cumplimiento ante la jurisdicción penal, que podrían implicar su ingreso en prisión a corto plazo, suponen una imposibilidad por parte del mismo de asumir la tutela de sus hijos, sin tener todos los citados temas resueltos.

Recurre tal pronunciamiento el padre, único de los progenitores que impugnó las citadas Resoluciones, centrando la oposición a las mismas en el escrito de interposición de este recurso, en reiterar los motivos ya articuladas en la demanda, insistiendo en que la situación de desamparo en que se encontraban sus hijos no le es imputable, así como en que las condenas penales pendientes, de las que solo hace referencia a la que le fue impuesta por un delito de malos tratos no habituales en el ámbito familiar, no es firme, por lo no pueden obstar a ese reintegro de los menores a su compañía, reiterando el arraigo laboral y social que tiene y que le permitiría asumir su guarda y custodia.



SEGUNDO.- La impugnación así articulada y con ello el presente recurso se rechaza, al compartir esta Sala el pormenorizado análisis, en lo que aquí interesa, de las circunstancias del recurrente, recogidas en la sentencia de primera instancia, de las que resulta respecto a la aptitud y evaluación del recurrente, que si bien, como así concluyen las profesionales que han elaborado el informe psicosocial, presentaba en el momento en que se realizó el citado informe, (mes de mayo de 2019), una situación normalizada en cuanto a disposición de vivienda y empleo, y contaba con habilidades para cubrir los cuidados y atención de sus hijos, se desconocía ya entonces por completo, la red de apoyo con que podía contar para ello, y lo que es más relevante, su disponibilidad personal, pues ésta podría verse afectada por las dos condenas firmes de privación de libertad que tenía pendientes de cumplimento por otros delitos contra la salud pública.

Ya en el citado informe psicosocial, se apuntaba que era imprescindible para poder valorar la viabilidad de ese retorno de los niños con su padre, que desaconsejaban en todo caso, a que estas últimas cuestiones, estuvieran resueltas, y lo cierto es que lo fueron de la peor manera posible para el recurrente, en cuanto, en la actualidad, como así resulta del informe remitido al Juzgado por el Instituto Asturiano de Atención Integral a la Infancia, con posterioridad a dictarse la sentencia, concretamente el día 19 de julio de 2019, el padre se encuentra ingresado en la UT2 del Centro Penitenciario de DIRECCION001 , con lo que esa imposibilidad de ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad devienen evidente, al igual que la imposibilidad de ampliación del régimen de visitas, que en todo caso y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 161 del CCivil, en la redacción dada al mismo por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, habrían de ser solicitadas a la Entidad Publica al proceder el mantenimiento de la medida de tutela que tiene atribuida tras la declaración de desamparo de ambos menores.

En definitiva si ya de la prueba obrante en el expediente no estaba garantizado, por cuanto se argumenta en la recurrida y en el citado informe psicosocial, que el recurrente pudiera ejercer todas las funciones inherentes a la patria potestad, y por ello que con el reintegro de sus hijos a su ámbito personal, estuviera garantizado el interés superior de los niños, que es el que ha de presidir todas las decisiones que les afecten, entre otras razones porque el recurrente, carece de una red de apoyos familiares y no tiene tampoco un proyecto de custodia claro ni posibilidad real y efectiva de llevarlo a cabo, en la actualidad ese reintegro deviene imposible por la situación de cumplimiento en centro penitenciario de las penas de privación de libertad que tenía pendientes.

Esa conclusión de mantenimiento de la situación de tutela de los dos menores en la Entidad Pública, encuentra por ello pleno amparo y justificación en la regulación que al respecto se contiene en la vigente Ley de Protección Jurídica del Menor, tras la reforma operada en la misma por la LO 8/ 2015 de 22 de julio, toda vez que en la misma se establece cuáles son los criterios a que ha de atenderse a la hora de valorar en cada caso cuál es ese interés superior de los niños, y entre otros, recogidos en el art. 2 apartado 2., se refiere a la toma en consideración del derecho que ostentan los niños a su desarrollo integral y según el apartado a) del mismo a 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas', algo que en este caso ni ha llevado a cabo el recurrente, cuando menos por omisión, con anterioridad a la declaración de desamparo, ni está en condiciones de realizar en un futuro más o menos próximo debido a su situación de internamiento en centro penitenciario.

No solo eso sino que el mismo precepto, en principio que reitera el art. 19 bis de la citada ley orgánica, ya establece que ' Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia'.

Ese principio de prevalencia del interés de los menores al de reinserción en la propia familia, que aquí por cuando se lleva razonado y más pormenorizadamente se argumenta en la recurrida, no estaría garantizado con el pretendido por el recurrente, ya había sido fijado con anterioridad a la reforma llevada a cabo en la Ley orgánica de protección jurídica de la infancia por la Ley Orgánica 8/ 2015 de 22 de junio, por reiterada jurisprudencia del TS a partir de su conocida sentencia de fecha 31 de julio de 2009 reiterada en otras posteriores. En la misma si bien se declara ' procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC 1, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad', posibilitando así una nueva valoración en este procedimiento de si efectivamente ha existido un cambio en la situación que dio lugar a la declaración de desamparo del menor y asunción de su tutela por parte de la Entidad pública, también recuerda la prevalencia en todo caso del interés del menor sobre el de los padres biológicos a su reinserción en la familia de origen, razonando en su fundamento que ' se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará')', lo que le lleva en su parte dispositiva a establecer como doctrina a seguir en estos procedimientos de protección de la infancia que ' Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor...' algo que en este caso no concurre .



TERCERO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia recurrida, que se asumen íntegramente y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan la desestimación del recurso, bien que teniendo en cuenta la naturaleza de orden público sometida a la consideración de la Sala, al afectar a los derechos de menores de edad, no procede pese a ello hacer expresa imposición de costas.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Carlos contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Oposición de medidas en Protección de Menores que con el número 16/18 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 . Sentencia que se confirma sin imposición de costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.