Sentencia Civil Nº 139/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 473/2008 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº 473/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 942/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 139

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 942/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de D. Sebastián , Dª. Guillerma y D. Victorino , contra D. Jose Daniel y ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de febrero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el procurador Sr. Font Berkhemer, en nombre de D. Victorino , Dª Guillerma y D. Sebastián , debo condenar y condeno a que los demandados, D. Jose Daniel y Zurich Seguros, solidariamente, abonen a los dos primeros, como padres del fallecido D. Andrés , la suma de 42.701,515 euros, y al tercero, como hermano, la cantidad de 7.763,91 euros, con intereses legales y los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro para la aseguradora, desde la fecha de la presente resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sr. Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el fundamento jurídico segundo de la sentencia se efectúa un cronológico y detallado relato fáctico del que procede destacar, para centrar los puntos fundamentales a partir de los cuales se ha de llegar a la conclusión adecuada de la cuestión en debate, es decir la responsabilidad que se solicita del doctor que atendió al fallecido joven Andrés , que éste acudió por primera vez al servicio de urgencias de la clínica el 26 de noviembre de 2005, refiriendo dolor de cabeza intenso después de estornudo, al que le siguieron vómitos y siendo diagnosticado el episodio de hipotensión y suministrado calmante nolotil con la indicación de volver al servicio si se producía otro episodio y que varias semanas más tarde, concretamente el 20 de diciembre volvió al mismo servicio de urgencias por presentar cefalea intensa holocraneal con nauseas y vómitos, que en uno de los documentos, la hoja de enfermería, se hizo constar como de evolución de dos semanas mientras que en la hoja de admisión, de doce horas, no haciéndose constar en ninguna de las dos el antecedente representado por la anterior visita. En esta segunda visita se le efectuaron al paciente exploraciones físicas, no precisándose la práctica de complementarias, se le administró medicación para las nauseas y el dolor con mejoría clínica y, después de diagnosticar migraña y recomendar control por neurólogo, se le dio de alta a media tarde. Ya en su domicilio Andrés , sobre las veintitrés horas presento un episodio de pérdida de consciencia, que recuperó, y vómitos, siendo trasladado al Hospital Josep Trueta de Girona donde le practicaron TAC y Angio-Tac craneal, que dieron como resultado el padecimiento de hemorragia subaracnoidea por rotura de aneurisma cerebral y con necesidad de intervención quirúrgica urgente para lo que fue derivado vía SEM en torno a las 10'30 horas del día 21 al Hospital General de Catalunya donde fue intervenido a las 18 horas del día 22 de diciembre, falleciendo el día 23.

Los padres y el hermano de Andrés consideran que la asistencia que se le prestó en el servicio de urgencias el día 20 de diciembre fue inadecuada e incompleta, habiéndose infravalorado el riesgo clínico e inatendida la sintomatología del paciente y las circunstancias de inicio y los antecedentes del cuadro que presentaba, en especial la anterior visita del 26 de noviembre, y sin ser sometido a ninguna prueba complementaria, también especialmente un Tac cuya práctica fue reclamada por la madre. Alegan que no se observó la obligación de prestación de los medios adecuados a que se debe contraer la conducta del médico y que en el caso presente podrían haber llevado a la detección y tratamiento de la dolencia que padecía y que se manifestó al poco tiempo, de forma que a consecuencia de ello se produjo el fallecimiento.

El juzgador de primera instancia considera que no se puede afirmar con seguridad que, de haber sido diagnosticado con anterioridad ( apenas seis horas antes) de aneurisma cerebral, el tratamiento habría sido eficaz y consiguientemente el enfermo se habría salvado y curado pues puede que, incluso tratado a tiempo y precozmente, su fallecimiento se hubiera producido igualmente. Se prosigue razonando que, si se considera que el perjuicio sufrido es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico demandado haya sido una condición "sine qua non" de la misma, pero, sí que se puede afirmar que el déficit asistencial ( algo antes la sentencia declara que se debería haber completado el acto médico con alguna prueba complementaria para excluir los riesgos clínicos más graves que se concretaron en el caso de autos horas después en la hemorragia subaracnoidea) privó al paciente de posibilidades, oportunidades o expectativas de éxito, ya que es evidente que cuanto más avanzado esté el proceso aneurísmico, menos posibilidades de éxito ofrece el tratamiento instaurado, minorándose de forma patente la supervivencia.

Desde tal planteamiento de la llamada "teoría de la pérdida de oportunidad" a que alguna vez han hecho referencia pronunciamientos jurisprudenciales ( la sentencia del Juzgado cita la STS de 10-10-1998 ) se acaba haciendo un cálculo indemnizatorio no directamente basado en el resultado de la muerte sino en la situación de pérdida de oportunidades, atendidas las circunstancias concurrentes, de edad del paciente, estado en que se encontraba, gravedad de la afección, incidencia temporal de reacción, etc. y se hace una reducción del 50% sobre las cantidades que hubieran sido procedentes de referirlas directamente al fallecimiento. Consienten la sentencia los demandantes y recurren el médico y su compañía aseguradora que siguen insistiendo en la procedencia de una sentencia íntegramente absolutoria.

SEGUNDO.- La teoría de la pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización (STS 8-11-2007 ), recogiéndose en las resoluciones que se refieren a esta teoría diversos casos puntuales de asistencia médica en las que se analizan y ponderan las circunstancias que han concurrido.

Es evidente que esta teoría supone, si no una quiebra, sí al menos una matización del requisito de nexo causal pues se declara precisamente que no es el acto médico o las concretas omisiones que lo han rodeado lo que ha producido el resultado dañoso ( si fuera así no estaríamos en el campo de la oportunidad o probabilidad sino en el de resultado directamente desencadenado por la actuación médica), que probablemente se habría llegado a producir igualmente, sino que ha tenido lugar en una situación de merma de posibilidades de adecuado tratamiento. El resultado dañoso sigue siendo la referencia última y debe seguir siéndolo pues es por eso que se impetra y en su caso se concede la respuesta indemnizatoria pero lo que ocupa el primer plano es la pérdida de posibilidades a la que se da una significación propia.

El caso de autos, examinado desde esta perspectiva, ofrece características peculiares.

Partiendo del presupuesto de que se hubiera practicado un TAC - la sentencia habla de "alguna otra prueba complementaria" pero evidentemente se está refiriendo a la indicada que es a la que también se refiere claramente el perito de los actores Dr. Jose Ángel y la que es objeto de dolorosa queja por los actores al haber sido solicitada en vano por la madre - el perito de la parte demandada, especialista en neurología y neurocirugía y que por ello aporta una mayor cantidad de datos y precisiones esclarecedores sobre el caso, afirma que no es seguro que se hubiera detectado el aneurisma, que consiste en una inflamación del vaso arterial. En cualquier caso, decimos nosotros, se puede considerar que ello constituye una posibilidad u oportunidad de detección y respuesta sobre la hipótesis alternativa de no práctica que es la que tuvo lugar.

En cuanto a la posibilidad de respuesta, el perito hace unas consideraciones que parecen lógicas y pertinentes. Dice que, para que hubiera podido ser relevante, debería haberse producido en el intervalo que medió hasta las once de la noche del mismo día 20 de diciembre que es el momento en que se desencadenó la hemorragia y que ello no es posible pues debe hacerse una necesaria planificación de la intervención que exige más tiempo. Ciertamente, visto el desgraciado acontecimiento desde una perspectiva de pasado, existe una tentación de pensar que podría haberse hecho o intentado una intervención inmediata pero, situándonos en el momento hipotético de que, practicado el TAC, se advirtiera la presencia del aneurisma, no está tan claro que se tuviera que prescribir una intervención con carácter de extremada urgencia, casi como única y urgente alternativa vital. Nadie nos ha dicho que en una situación así haya que actuar de esa manera y que esté descartada la posibilidad de una actuación más planificada y algo más dilatada en el tiempo. En definitiva, que resulta altamente aventurado suponer que, aun detectado el aneurisma, se hubiera actuado de manera que se llegara a conjurar la producción de la hemorragia que se produjo en el corto intervalo de unas seis horas. Significativamente, la sentencia no puede por menos que reconocer que "tampoco se puede afirmar con seguridad que, de haber sido diagnosticado con anterioridad (apenas seis horas), el tratamiento hubiera sido eficaz y el enfermo se hubiese salvado y curado pues puede que incluso, tratado a tiempo y hasta precozmente, el enfermo hubiere fallecido igualmente". De todas formas, aunque racionalmente lejana, puede hablarse igualmente de que también se privó de la posibilidad de intentar una intervención sobre el aneurisma, con lo que estaríamos ante una segunda oportunidad hipotéticamente perdida.

También el perito de la parte demandada dice que, situándonos en el caso de la intervención correctora del aneurisma, recordemos, en el supuesto de que hubiera podido llegar a producirse, existe un riesgo cierto de muerte o de déficits neurológicos importantes, en este caso por vasoespasmo o fenómeno contractivo para lo que no hay respuesta adecuada. Esta posibilidad la cifra el perito en hasta un 15%. En cualquier caso, la probabilidad de resultado desfavorable en el supuesto de hemorragia ya declarada es superior y desde esta perspectiva, la intervención correctora del aneurisma, de mejor pronostico y resultados, puede considerarse una nueva oportunidad.

En resumen, que puede hablarse en el caso presente no de una oportunidad directamente vinculada al resultado dañoso sobre la que se pudiera establecer con cierta facilidad y razonabilidad un nexo causal con dicho resultado, que es lo que realizan las resoluciones que acogen la teoría de la oportunidad perdida, sino de tres, que operan de forma sucesiva y dependiente de la anterior, de forma que la incertidumbre, propia de toda probabilidad, de la primera se traslada a la segunda, que añade, a su vez la suya propia sobre la tercera, que presenta su propio grado de incertidumbre. Para llegar a establecer una conclusión sobre la posibilidad de resultado satisfactorio, hay que anticipar primero que con el TAC el aneurisma fuera detectable; segundo que, en caso afirmativo, la intervención fuera temporalmente posible; en último lugar, que no aconteciera el fallo vital por la propia intervención. Evidentemente, el nexo causal en un caso como el descrito padece extraordinariamente hasta el punto de que, en su forzamiento o estiramiento, lógico es considerar que se ha truncado, que se ha interrumpido. La STS de 25-9-1999 , que sigue la teoría, viene a reconocer que el punto delicado de la construcción es el nexo causal y por ello declara que "no es preciso que en casos semejantes el requisito del nexo causal tenga que concurrir con matemática exactitud". Una cosa es que se permita cierta pero medida inexactitud y otra es que ésta sea de tal entidad que llegue a cuestionar la relación misma entre los extremos del nexo de causalidad. Y no hay que olvidar que tal elemento de la responsabilidad por culpa es el requisito de la figura y que exige una acreditación más indiscutida. Si bien, en el ámbito de la culpa pueden instaurarse teorías y principios que relativizan el requisito, la relación de causalidad es más inmune a las experimentaciones y tratamientos de excepción, teniendo que quedar debidamente acreditada.

TERCERO.- Toda la construcción anterior, como todo supuesto de responsabilidad médica, necesita apoyarse en un primer acto sobre el que pueda efectuarse un juicio de reproche por la inobservancia, por acción o por omisión, de las reglas exigibles a tenor del estado de la ciencia y de las técnicas y procedimientos de la profesión propias del momento y acomodadas a las circunstancias de todo tipo, objetivas y del paciente, que concurren en el caso. Un acto de incumplimiento de las obligaciones profesionales, de negligencia profesional, en definitiva.

Tal actuación negligente o indebida habría que situarla en la negativa a practicar un TAC. La sentencia no se refiere abiertamente a esta prueba sino a "alguna prueba complementaria para excluir los riesgos clínicos más graves como el que al fin produjo la hemorragia subaracnoidea horas después", pero el perito de los actores Dr. Jose Ángel se refiere claramente a ella ( incluso cuando se habla de la alternativa de enviar al paciente a un urgente reconocimiento neurológico, ello desemboca también en la práctica de dicha prueba o en otra similar) y los actores ponderan muy negativamente la falta de atención por parte del doctor demandado de la indicación que al efecto le hizo la madre del joven en el servicio de urgencias y la defensa de los actores plantea con insistencia al perito neurólogo en el acto del juicio la absoluta recomendabilidad de la prueba.

Habrá que examinar si la omisión de la prueba, a la vista de las circunstancias, constituye un acto de incumplimiento de deber profesional del que se pueda derivar, aun según la construcción de la teoría de la oportunidad perdida, la responsabilidad del doctor demandado, pues de llegar a una conclusión contraria, toda la construcción de la teoría, que, de por sí y como se ha visto, resulta insuficiente o inadecuada en el caso presente, no podría ni siquiera llegar a considerarse. En buena lógica, se debería haber empezado el examen sobre esta cuestión que actúa como presupuesto de toda la teoría en que se ha fundado la responsabilidad y la condena subsiguiente, de forma que, de resolverla en sentido favorable al demandado, ya no serían necesarias más consideraciones, pero el deseo de abordar el tema de conflicto, delicado y doloroso para los actores, desde todos los ángulos posibles y no dejar ninguna duda sobre él nos lleva a seguir esta línea de actuación y de argumentación.

El perito de la parte demandada sostiene en todo momento la innecesariedad de la prueba, que sólo debe practicarse cuando concurren síntomas determinados, aparte del fuerte dolor de cabeza con nauseas e incluso vómitos que suelen ser característicos de un cuadro de migraña que es el que se diagnosticó, que no presentaba el paciente. Refiere que los protocolos sólo la indican cuando hay sintomatología neurológica, que no era el caso. Es el resultado de la exploración y la aparición de determinados signos relevantes lo que marca la pauta.

El perito de los actores en realidad participa de esta misma apreciación pues por dos veces en su dictamen vincula la necesidad de la práctica del TAC a la existencia de determinados síntomas o señales que acompañan al dolor. Así, en la página 7 dice que en el diagnóstico diferencial se incluyen entidades benignas, como la migraña, pero también puede ser la forma de presentación de enfermedades más graves, entre ellas la hemorragia subaracnoidea. La exploración neurológica, con especial énfasis en la búsqueda de rigidez de nuca y signos meníngeos y neurológicos focales es fundamental. La TC cerebral constituye la principal exploración complementaria a realizar en estos casos. Pues bien, en el caso de autos no concurrían tales síntomas neurológicos justificantes, según el perito, de la práctica del TAC. Nuevamente, en la página siguiente dice que la TC/RM de cráneo debe obligatoriamente solicitarse si la cefalea se desencadena por esfuerzo, es de inicio súbito, se acompaña de focalidad o no responde al tratamiento. Se debe señalar que de las indicadas circunstancias no concurre la focalidad, habiéndose excluido en el informe de urgencias; el paciente respondió al tratamiento, como también se hace constar en dicho documento, siendo dado de alta; no consta que la cefalea fuera de inicio súbito, siendo, por el contrario, lo cierto que presentaba una evolución temporal considerable; consta en la hoja de admisión de urgencias que con la medicación se alcanzó mejoría clínica. En cuanto al desencadenamiento por esfuerzo hay que extenderse algo más pues es la circunstancia que habría concurrido si nos remitimos a la anterior incidencia de urgencias del mes de noviembre, en que se refiere un dolor de cabeza intenso después de haber estornudado y en la que el perito Sr. Jose Ángel va haciendo referencia como digna de ser tenida en cuenta. Con ello entramos en el tema de que en la asistencia de 20 de diciembre no se tuvo en cuenta la visita e informe anterior y si ello constituye una omisión a la que hay que dar relevancia. El demandado sostiene que no es preceptivo buscar antecedentes de otras visitas y que sólo se hace si hay motivo especial para ello, como necesidad de internamiento, olvido del paciente del tratamiento administrado, etc., y que no concurría en el caso ninguno de estos motivos. Ciertamente no consta que haya protocolo que imponga la necesidad de la búsqueda de antecedentes por lo que no se puede apreciar incumplimiento del demandado en este punto. En cuanto a que el paciente o su madre tuvieron que referir necesaria o lógicamente el precedente de la otra visita también puede oponerse el mismo argumento lógico de que, de haber sido referido, nada impide pensar que habría sido consignado en la hoja de urgencias, como fueron constar otros antecedentes que no vienen al caso. De cualquier forma, ni hay constancia de inobservancia de un deber que debería haber sido cumplido, ni la existencia de otro antecedente de dolor de cabeza análogo habría hecho decaer la auténtica relevancia de la exploración hecha al paciente y de los resultados que presentaba, que no imponían, como se ha visto, la necesidad de la práctica de la prueba complementaria. Los dos peritos coinciden en resaltar la importancia del estado real que presentara en paciente en el momento de la exploración y la irrelevancia de los antecedentes temporales, de 12 horas o de dos semanas. La labor del médico es de medios y en el tema del diagnóstico se le debe exigir que adopte los usuales y adecuados a la ciencia y experiencia médicas (frecuentemente protocolizados) en relación con las circunstancias, sin que sea exigible en ningún caso una necesidad de acierto.

CUARTO.- No concurre ni el hecho inicial considerado como desencadenante de la responsabilidad por omisión del médico, ni el hipotético curso que desgraciadamente tomaron los acontecimientos cumple las exigencias de una nexo de causalidad suficiente.

Por la similitud con el caso que nos ocupa procede traer a colación la STS de 24-3-2005 en que también se produjo una hemorragia encefálica días después de una asistencia en el servicio de urgencias que no detectó nada al respecto. En dicha visita "se realizó una exploración física completa, apreciándose que la paciente estaba consciente y orientada, mostrando sus constantes tensión arterial y frecuencia cardiaca en valores normales, afebril, exploración neurológica normal, pares craneales, motores oculares y reflejos pupilares normales, fuerza en extremidades superiores e inferiores y sensibilidad normal" ( en el caso contemplado por dicha sentencia se apreció, cosa que no sucedió en el nuestro, posible rigidez de la nuca, que fue posteriormente descartada) También se practicó analítica de sangre y examen de fondo de ojos, todo con resultado negativo. Eso si, no se practicó TAC, como en nuestro caso. La conclusión de la sentencia fue que la demandada actuó "con sujeción a las técnicas médicas exigibles para el supuesto de debate". Añade significativamente la sentencia que, "aun en el caso de que la omisión de la realización de un TAC constituyera un actuar negligente no es posible afirmar categóricamente que su práctica hubiera evitado la muerte de la paciente pues no se hubiera podido realizar la intervención quirúrgica referida por la parte demandante". Y termina la sentencia diciendo que "no obra nexo causal entre la actuación de la médico codemandada y el resultado del fallecimiento de la paciente, toda vez que, como se ha expresado, no existe certeza de que la realización del TAC hubiera evitado el efecto final indicado."

Se adaptarán al caso presente las declaraciones y conclusiones de la sentencia citada y, con acogimiento de los recursos interpuestos por el doctor demandado por su compañía aseguradora, se desestimará la demanda. Como suele suceder en muchos casos de responsabilidad por actuaciones médicas, se aprecian considerables dudas al tener que examinar cuidadosamente delicadas situaciones que no aparecían en absoluto claras sobre todo para los afectados en el momento de ejercitar la acción, siendo necesaria la concurrencia de dictámenes periciales, recayentes en el caso presente sobre materia altamente especializada, para el debido esclarecimiento de los hechos en sede judicial. Por ello, no se hará pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Fallo

Se estiman los recursos interpuestos por D. Jose Daniel y Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 35 de Barcelona, de fecha 7 de febrero de 2008 , y, con revocación de la misma y desestimación de la demanda, debemos absolver y absolvemos a dichos apelantes de las pretensiones contra ellos ejercitadas. No se hace pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a quince de abril de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.