Sentencia Civil Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 203/2010 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA nº 139/2011

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA

En la ciudad de Almería a 3 de octubre de dos mil once.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 203 2010 los autos procedentes del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Almería sobre divorcio entre partes, de una como actora D. Onesimo y, de otra como demandada Dña. Estrella , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera no personada en esta alzada y la segunda representada por el Procurador D. Juan García Torres y dirigida por la Letrada Dña. María del Carmen Moncada García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2010 cuyo Fallo dispone: " SE ESTIMA LA DEMANDA DE DIVORCIO formulada a instancia del procurador D. José Antonio Torres Caparrós, en nombre y representación de D. Onesimo , asistido por el Letrado D. Pedro Torres Caparrós frente a Dª Estrella , representada por el Procuradora D. Diego Ramos Fernández, bajo la dirección procesal de la letrado Dª. Mª del Carmen Moncada García, así como la instada en sentido contrario por las partes litigantes bajo el nº 173/08, acumulado a los presentes autos y, en consecuencia, SE DECLARA:

1º) LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO, DEL MATRIMONIO FORMADO POR Dª Estrella Y D. Onesimo , con todos los efectos legales.

2º) APROBAR como medidas definitivas las REFLEJADAS en el fundamento jurídico segundo de esta resolución Y QUE SON LAS SIGUIENTES:

A) En relación a la PATRIA POTESTAD, ésta será ejercida por el padre y la madre conjuntamente.

B) Con relación a la GUARDIA Y CUSTODIA de los hijos menores fruto del matrimonio, se atribuye a la madre.

c) En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS, se otorga al progenitor no custodio, esto es, al padre, el derecho a tener en su compañía a los hijos y comunicarse con ello, el régimen siguiente:

1.- Fines de semana alternos desde el viernes a las 17:30 horas hasta el domingo a las 19:00 horas, debiendo efectuarse la entrega y recogida a través del punto de encuentro familiar.

2.- La mitad de las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa, correspondiendo en defecto de otro acuerdo, la elección del periodo en los años pares a la madre y en los años impares al padre, debiendo efectuarse la entrega y recogida a través del Punto de encuentro familiar.

3.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, desde las 12:00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo, desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta las 19:00 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares.

4.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: desde las 12:00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo y el segundo, desde las 12:00 horas del Miércoles Santo hasta las 19:00 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares.

5.- Las vacaciones de Verano se dividirán en dos periodos: 15 días en el mes de Julio y otra quincena en Agosto. Dichas quincenas, en defecto de acuerdo entre las partes, dada la escasa edad de los menores y a fin de evitar periodos prolongados de estancia con uno u otro progenitor, se disfrutarán no carácter continuado, sino de forma alterna.

D) En lo que respecta a la pensión de ALIMENTOS a favor de los hijos, el padre continuará abonando, mensualmente, como pensión alimenticia a favor de los hijos, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), cantidad que será ingresada mensualmente, en los cinco primeros día de cada mes, en la cuenta o libreta de ahorros que designe la esposa, entendiéndose que es la que figura en el auto de medidas provisionales mientras la esposa no manifieste lo contrario. Dicha cantidad se adaptará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u organismo que, en su caso, asuma sus funciones. Igualmente deberá satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios que, en relación a los menores, se produzcan.

3º) No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes".

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la demandada presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se atribuya al padre la guarda de los hijos, se aumente la pensión alimenticia a estos y se le señale una pensión compensatoria. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada; aquel se opuso a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 30 de septiembre de 2011, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia declara el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas que han de regir dicha situación.

Frente a la misma, se alza el recurso de Dña. Estrella solicitando la revocación de la mencionada resolución en determinados extremos que afectan a la guarda y custodia sobre los hijos, a la pensión compensatoria y cuantía de la pensión por alimentos a los hijos.

SEGUNDO. - Como viene reiteradamente declarando este Tribunal, un principio que es elemental y básico y que ha de inspirar la adopción de cualquier medida concerniente a los menores, es el del interés y beneficio de los hijos que debe prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus progenitores; principio que se halla consagrado, con una u otra formulación, en la Declaración de los Derechos del Niño, en la Constitución Española (articulo 39 ), y en diversos preceptos del Código Civil. En tal sentido, los artículos 92 a 94 del mencionado texto legal, regulan la situación de los hijos en los supuestos de crisis en el matrimonio de sus padres, pretendiendo la regulación legal la continuación de las obligaciones de estos para con aquellos y el beneficio o interés de los hijos como principal motivación de las resoluciones judiciales, de tal manera que todo lo relativo a los hijos menores del matrimonio debe resolverse atendiendo al principio del beneficio e interés de éstos, auténtico parte de conducta contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, cuyo preámbulo señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle.

En definitiva, toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos menores de edad, está informada por el criterio fundamental relevante "favor filii", de tal manera que los acuerdos sobre dichos temas y como anteriormente se indicaba, habrán de ser tomados siempre en beneficio suyo; interés preponderante que debe ser atendido aún más en aquellos supuestos en los que la convivencia con ambos progenitores no es posible por la ruptura de la familia, pues lo prioritario es garantizar, ante todo, el interés material, moral y de todo orden del menor, que debe prevalecer sobre los deseos o intereses de los progenitores.

El presente caso presenta la peculiaridad de que habiendo sido asignada la guarda y custodia de los hijos a la madre esta recurre este punto a fin de que durante un año los hijos menores se asignen al padre dado que ella por razones laborales y económicas no podrá ejercer adecuadamente la guarda; por su parte, el padre no admite voluntaria y directamente la guarda de sus hijos. Frente a ello, en el presente caso, la sentencia de primera instancia valorando la prueba practicada llega a la conclusión de que es más beneficioso para los dos hijos otorgar su custodia a la madre. Nosotros creemos que acierta plenamente la Juzgadora.

En efecto, la prueba practicada en el juicio ha puesto de manifiesto los datos siguientes. Los litigantes tienen dos hijos; Imad, nacido en el año 2004 y Mourad, nacido en el año 2007. Ambos padres detenta la patria potestad sobre ellos mientras que la guarda y custodia de los hijos fue confiada a la demandante en auto de protección integral de Dña. Estrella de 19 de junio de 2008, quien desde su nacimiento había ejercido la misma. La peculiaridad del caso, hizo que ante la petición de la madre y los informes sociales existentes en el pleito contarios a la pretensión de Dñ. Estrella , este Tribunal encargara al Equipo Técnico Social un estudio detallado sobre la conveniencia de alterar la guarda y custodia de los menores. Cumplido el encargo y tras un estudio detallado de los miembros familiares, este Tribunal quiere destacar que la primera figura de apego de los menores es su madre, que ha sido la principal cuidadora de aquellos desde su nacimiento, siendo el progenitor capaz de proporcionar que los niños tenga menos cambios proporcionándole mas estabilidad.

Todo ello es lo que nos conduce a considerar que la madre debe continuar con la guarda y custodio de sus hijos, por estar capacitada para ello en mejor posición que el padre y ser ello mas beneficioso para los menores, sin que ello suponga que en determinadas épocas pueda el padre prestar una mayor colaboración en el cuidado de los hijos si la madre tiene que acudir al trabajo o en busca del mismo.

Para la mayor estabilidad emocional de los hijos, el Juzgado deberá recabar periódicamente que por los equipos competentes para ello supervisen a la familia a fin de comprobar los posibles factores de riesgo que el estilo de vida de los padres pueda afectar negativamente a los menores.

TERCERO .- La segunda cuestión que se plantea es la referente a la cuantía de la pensión por alimentos a los hijos. La recurrente entiende que dada su escasa capacidad económica y su situación de desempleo la cuantía asignada por el Juzgado (300 € mensuales para ambos hijos) debe ser aumentada.

El art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil ).

Así mismo, debe tenerse presente, cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, que la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento. Es decir, el hecho de que los hijos de los litigantes estén confiados a la madre, no exime totalmente a esta de la obligación que también tiene de socorrerlos económicamente, aunque sí ha de valorarse tal dedicación al cuidado de los hijos, ponderando una reducción de su aportación y un correlativo aumento de la cantidad que ha de satisfacer el otro progenitor.

En el presente caso, como anteriormente hemos dicho, los litigantes están obligados ambos como padres a alimentar a sus hijos; hemos de resaltar que en la sentencia recurrida se efectúa una correcta valoración de la prueba practicada en el juicio en orden a determinar las necesidades de los hijos, que no son mayores que las de otros menores de 7 años y 4 años de edad respectivamente y, en especial a las posibilidades económicas del padre, respecto a lo cual no ha quedado acreditado en el juicio unas posibilidades económicas mayores que las que reflejan ambos litigantes sin soporte probatorio alguno por lo que la cantidad señalada a falta de otro dato se estima ajustada a derecho.

Respecto al último extremo del recurso, la petición de que se señale una pensión compensatoria a favor de la recurrente hemos de indicar que el art. 97 CC enumera los criterios o módulos que se han de tener en cuenta para fijar la pensión debida en cada caso concreto, siendo una de las características de la misma, la necesaria petición de parte al no estar contemplada entre aquellas medidas que el Juez ha de adoptar en cualquier caso con independencia de su petición, en definitiva, se trata de una medida de carácter indemnizatorio que está regida por el principio dispositivo. Pues bien, en el presente caso salvo la fecha en que los litigantes contrajeron matrimonio, enero de 2006, y de la fecha en que se adoptaron medidas de protección integral, junio de 2008, no se ha acreditado dato alguno que permita no solo señalar una cuantía en concepto de pensión por desequilibrio, sino tan siquiera si la recurrente tiene derecho a la misma. Por tanto la petición fue rechazada con acierto por el Juzgado.

CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada dada la naturaleza de los bienes en conflicto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 20 de enero de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería sobre divorcio de los que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.