Sentencia Civil Nº 139/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 17/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00139/2014

Rollo Núm. ................... 17/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Illescas.-

J. Verbal Núm. ........... 201/2013.-

SENTENCIA NÚM. 139

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 17 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illlescas, en el juicio verbal civil núm. 201/2013, sobre divorcio contencioso,en el que han actuado, como apelante Pablo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Romero Iglesias y defendido por el Letrado Sr. Querol Aragón; y como apelada Fátima , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por el Letrado Sr. Leal Labrador.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 18 de octubre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente las demandas de divorcio presentadas por D° Pablo y Da Fátima y, en consecuencia, se decreta el divorcio del matrimonio contraído por los mencionados consortes y la disolución del mismo, con los efectos legales inherentes a tal declaración, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial y acordando las siguientes medidas: 1°) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Tomás , a la madre, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre él; 2°) Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en compañía de su hijo en la forma que concierten los progenitores, y, en su defecto, será el siguiente: a) Podrá comunicarse con él y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos, desde la salida del colegio o actividad extraescolar correspondiente hasta las 20:30 horas del domingo. En el caso de que los días inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana sean festivos, corresponderá la totalidad del puente al progenitor que ostente la guarda el fin de semana; b) Asimismo, dos tardes entre semana que en defecto de acuerdo serán las de los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas; c) Además, podrá tenerlo en su compañía la mitad del período vacacional de navidades en la forma que concierten los progenitores y, en defecto de acuerdo, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre en los años pares y desde las 10:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del 6 de enero los impares; d) Asimismo, la mitad de los periodos íntegros vacacionales de verano, que se entenderá comprenden los meses de julio y agosto -desde las 10 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio; y desde las 10 horas del 1 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto-, en la forma que convengan y, en defecto de acuerdo corresponderá a la madre elegir en los años pares y al padre en los impares, e) El periodo íntegro de las vacaciones de semana santa en años impares. Dicho periodo se entenderá que comprende desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20 horas del día anterior a aquel en que se reanuden las clases; f) Los días del padre y de la madre, así como cumpleaños de los progenitores se distribuirán en la forma que concierten éstos y en caso de desacuerdo los respectivos progenitores cuya fiesta se celebre podrán comunicar con los menores aunque no les correspondiera, si se tratara de un día lectivo desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas y si fuera fin de semana desde las 10:00 hasta las 20:00 horas del día correspondiente. Los cumpleaños de los menores se distribuirán en la forma que concierten los progenitores. En su defecto, si se tratare de día lectivo, el padre podrá disfrutar de los menores durante dos horas desde la salida del colegio o actividad extraescolar correspondiente. Si cayera en fin de semana, el progenitor que no disfrute del menor podrá estar con él tres horas a fijar de común acuerdo y en su defecto desde las 10 hasta las 13 horas; g) En todos aquellos casos en no se fije otra cosa o se acuerde por los progenitores, la entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio materno; y, h) Todo ello bajo un régimen de flexibilidad en el que los aquí acordados resulten los períodos mínimos en que el padre pueda tener en compañía de sus hijos y, por tanto, sin perjuicio de cuantos además puedan fijar ambos progenitores de mutuo acuerdo; 3°) D° Pablo abonará en concepto de alimentos para su hijo la cantidad de cuatrocientos euros (400 €) mensuales pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya; 4°) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, requiriéndose el conocimiento del gasto necesario y su aceptación por el otro y, en su defecto, resolverá el Juzgado acerca del carácter extraordinario del mismo. En ningún caso tendrán tal carácter los gastos ordinarios de calzado, vestido y alimentación, así como los gastos médicos cubiertos por el sistema público de seguridad social. Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por el demandante D. Pablo , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo; solicitado y admitido el recibimiento a prueba -testifical- en el presente recurso, se practicó con el resultado que consta en el soporte videográfico, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Declarado el divorcio por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, de 18 de octubre de 2013 , se recurre la misma por la representación procesal de Pablo , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se dictara otra por la que se atribuyera al recurrente la guarda y custodia del hijo menor Tomás ; con la consiguiente variación del régimen de visitas en la forma que solicitaba, así como se impusiera a la madre el pago de la suma de 150,00 euros mensuales para alimentos del hijo común -con arreglo al Derecho Rumano- y limitando el contenido de los gastos extraordinarios; e igualmente en forma subsidiaria, para el caso de no estimarse la variación de la guarda y custodia a su favor, suplicaba variación del régimen de visitas; y finalmente, para igual supuesto de no serle atribuida la guarda, el abono por su parte de una pensión de alimentos de 150,00 euros mensuales.-

SEGUNDO:No puede compartir la Sala, por tendenciosa e incierta, la aseveración del recurso respecto a que '... la atribución de la guarda y custodia, de una gran complejidad, son resueltas por la Sentencia a partir de su Fundamento de Derecho Segundo, que se centra en la guarda y custodia del menor, y que resuelve el Juzgador de Instancia mediante la mera aplicación del principio -automático, arcaico, discriminatorio, ampliamente superado por la científica médico/psicológica, ampliamente superado por la doctrina y jurisprudencia, y por ende, derogado, y así, ahora manifiestamente reprochable e impugnable- de que los menores de siete años han de permanecer bajo la custodia de la madre, y ello, según el Juzgador, tutelado por el principio de lo más beneficioso para el menor'. Muy al contrario, la sentencia no efectúa tal afirmación, sino que, tras recoger que '... cualquiera -decisión- que se tome ha de quedar sometida al principio del favor filii de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil y, en definitiva, lo consecuente es abstraerse de los antecedentes y atender a si el mantenimiento de la situación actual es lo más beneficioso para el menor'; expresamente añade que '... teniendo en cuenta este principio, por lo que se refiere a la atribución de la custodia de los hijos menores de edad, es objeto de regulación en el artículo 159 del Código Civil , que en su anterior redacción atribuía siempre la custodia a la madre, en el supuesto de menores de siete años, salvo que hubiese motivos especiales que aconsejasen otorgarla al padre, pero dicha regulación fue reformada por la Ley 11/90, de 15 de octubre, por aplicación del derecho a la igualdad reconocido en nuestra Constitución, y evitar cualquier discriminación por razón de sexo, que establece: «Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años», de tal modo que, a diferencia de la regulación legal anterior, no establece un criterio previo, sino que ha de tener en cuenta el acuerdo de los padres y, en defecto de éste, el Juez decidirá, teniendo en cuenta siempre el beneficio de los hijos, que es el único requisito, pero esencial, que ha de tenerse en la resolución de dicha cuestión, no es el interés del padre o de la madre el que debe prevalecer sino el de los propios hijos'. Desde ahí, la resolución recurrida analiza las circunstancias concurrentes en orden a entender que lo más favorecedor para el hijo es que se atribuya la guarda y custodia a la madre, para lo que tiene en cuenta y conjuga factores como la edad del menor -cuatro años-, en relación a la figura materna y a la reforma operada por Ley 11/90; o las consecuencias que para el menor supondría un cambio drástico en su vida y entorno (como el escolar), siendo común la circunstancia de que ambos progenitores carecen de apoyo en la localidad de Seseña, donde se encontraba el domicilio familiar, como no existe otro tipo de arraigo que hiciera mejor la vida del menor en Seseña que en Madrid, donde ahora vive con la madre; siendo igualmente común que debe ser cuidado temporalmente por terceros cuando no pudiera hacerlo cada uno de los progenitores por razones laborales.

Desde ahí, la parte recurrente hace un recorrido sobre las divergencias -aún judiciales- de la pareja, para terminar aseverando que el Juez a quo '... ha valorado erróneamente todas las pruebas obrantes en autos, y por otro lado, ha sustentado el principio de beneficio del menor en una valoración arcaica, sexista, discriminatoria y así de infracción del art. 159 CC y del artículo 14 CE en cuanto a igualdad y no discriminación por razón de sexo'. Respecto del aserto relativo a que el principio del 'favor filii', y a los epítetos sobre su valoración, ya ha quedado contestado ut supra; y respecto a la valoración de la prueba, partiendo de que esta Sala ya ha dicho con reiteración que no es suficiente, para que pueda prosperar un recurso fundada en esta causa, con la mera discrepancia de la parte acerca del resultado probatorio sino que se ha de acreditar una real y auténtica equivocación, y en este sentido podemos citar la sentencia 249/2012 de 27.9 , que cita la sentencia 158/2012 de 16.5 .; asimismo las SS. 71/2012 de 29.2 ; 36/2012 de 8.2 ; o 4/2012 de 10.1 , y 28.1.20014; lo que parece olvidar el recurrente que, en la sentencia, aun reconociéndose la capacidad de ambos progenitores para el cuidado del menor, la sentencia hace expresa abstracción de las desavenencias de la pareja y de las posibles causas de la ruptura, o de la posible 'culpa civil' en el actuación de la esposa, pues se limita, conforme al criterio legal vigente, jurisprudencialmente matizado al valorar ( S. AP. Cuenca, 13.2.2014 : '... debe significarse que no se trata realmente de valorar la idoneidad de los litigantes para asumir la guarda y custodia de los menores. No existen elementos que hagan pensar en una falta de capacidad de cualquiera de los progenitores, al margen de episodios desagradables, y propios de una situación traumática como es la ruptura matrimonial. No se niega cualquiera de ellos pueda asumir la función. Lo que interesa es determinar más bien con quién es conveniente que estén en este momento, atendiendo a su edad y situación actual. Lo que aconseja la prudencia en esta etapa de desarrollo; que no necesariamente tiene que coincidir con lo pertinente a otra edad'; S. AP. Guadalajara, 3.6.2014 : '... las relaciones entre los cónyuges, por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor - STS. 22.7.2011 -, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones', no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores'), que es lo que considera más conveniente para el menor a la vista de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, abundando sobre lo acordado al respecto en medidas provisionales; y es ese interés del menor, correlacionado con su edad, con su situación actual, con los beneficios y/o perjuicios que le pudiera reportar una u otra atribución de la custodia, por lo que opta por atribuírsela a la madre, en lo que la Sala no encuentra error o arbitrariedad alguna, sino la exposición de una serie de razones que llevan a adoptar una decisión al respecto, sobre todo si se tiene en cuenta que al dictado de la sentencia el niño sólo tenía cuatro años de edad; y lo que efectivamente razona ampliamente a lo largo de todo el fundamento de derecho segundo de la resolución. El motivo se rechaza.-

TERCERO:Respecto del régimen de visitas, cierto es que la sentencia lo acorta respecto de lo acordado en las medidas provisionales, en tanto que suprime la 'pernocta' con el padre el día intersemanal que se le concede, lo que la Sala corrobora en ese interés del menor que se viene contemplando, por lo que dada su edad se considera como perturbador; y más aún lo sería que se le concediera -como aquí pretende- la misma pernocta de martes a jueves ('...le sea establecido con el menor un régimen de visitas intersemanal con pernocta en el domicilio paterno, de martes desde la salida del colegio, o en caso de no haber colegio, desde las 17.00 horas de la tarde, hasta el jueves, que el padre llevará por la mañana al menor al colegio, y en defecto de no haber colegio, lo devolverá al domicilio maternal a las 11.00 horas'), que aquí distorsionaría aún mucho los hábitos de un niño de tan corta edad. en la actualidad, como consta en la parte dispositiva de la sentencia, el régimen de visitas es lo bastante amplio y minucioso para propiciar las relaciones padre-hijo, en cuanto tal régimen integra un derecho-deber, pero gira igualmente en beneficio del menor; y es ese beneficio el que debe contemplarse, y aún reconociendo que la pernocta puede ser - y en la mayoría de los casos es- beneficiosa para el menor y para su desarrollo, ha de conjugarse con el criterio de la edad del mismo, y las propias disponibilidades del padre (dice la sentencia que '... el propio padre ha reconocido las disfunciones que tanto para él como para el menor supone la pernocta en el domicilio paterno entre semana'), por lo que aún haciendo abstracción de esa imposibilidad actual relatada, la pernocta es prematura, sin perjuicio de que pueda adoptarse en el futuro, ya voluntariamente entre los progenitores, ya mediante la correspondiente modificación de medidas.-

CUARTO:Finalmente, y respecto de la cuantía de los alimentos a abonar por el padre, en cuanto progenitor no custodio, que pretende, de un lado la aplicación del Derecho Rumano ( art. 42 del Código de Familia Rumano), y de otro que su cuantía se fije en 150,00 euros mensuales, deben hacerse dos tipos de matizaciones.

En primer lugar, no cabe efectuar aplicación de norma extranjera alguna, cuando la parte que lo alega no prueba su vigencia y aplicabilidad; y en segundo lugar es que, sobre unos ingresos reconocidos del obligado a su pago cercanos a los 1.700 euros mensuales, pretende solo el abono de 150,00 euros mensuales, cantidad rayana a la parte más baja de lo que se viene considerando como mínimo vital.

Al respecto, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011 , que '... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución ; y alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC ., es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal . Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S. AP. A Coruña, 9.9.2009 ), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC .). Ahora bien, como señala la STS. de 16 de julio de 2002 , 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE ., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993 . Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC ., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC .), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC ., Título VI del Libro I), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias; y finalmente, con las SS. AP. Guadalajara de 3.10.2001 , 15.7.2003 y 24.2.2006 , que no puede pretenderse de forma simplista que, si el padre abona una concreta cuantía en concepto de pensión a favor de sus hijos, la madre deba aportar una cantidad igual, para llegar así a concluir que la disponibilidad total resulta excesiva para el mantenimiento de los beneficiarios, ya que no puede dejar de constatarse, en primer lugar, que la cantidad con que cada progenitor puede contribuir depende de los ingresos de uno y otro y de las cargas que sobre cada uno pesen; pero debiendo de tener en cuenta, además, que la contribución de la madre, bajo cuya custodia permanecen los niños, no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas prestadas a las criaturas, en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º CC ., contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes, sin poder olvidar que las expectativas de acceso al mercado laboral de la madre pueden verse afectadas por la necesidad de cuidar a la prole, lo que frecuentemente exige reducir su horario para adaptarse al escolar o, eventualmente, contratar los servicios de alguna persona que pudiera atenderlos cuando aquella tenga que estar fuera del domicilio, lo cual ha de ser tenido en consideración a la hora de fijar la contribución del progenitor no custodio, por todo lo cual el nivel escasamente superior de ingresos de la madre no es relevante a estos efectos pues tampoco estamos ante una pensión compensatoria.

Por tanto, no parece inadecuada a la Sala la fijación de la cantidad de 400,00 mensuales, anualmente revalorizable, con cargo al ahora recurrente, progenitor no custodio, a la vista de la cuantía de sus ingresos, máxime si se tiene en cuenta que en esos alimentos se debe incluir necesariamente el concepto de 'habitación' del menor, del que no se habla en la sentencia, pues no efectúa atribución del domicilio conyugal o familiar a favor del menor o del cónyuge en cuya compañía quede, y ese concepto viene claramente integrado en el de alimentos en sentido estricto (S. AP. Tenerife, 8.7.2013, '... por tanto, atendiendo al criterio de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, como se dijo, en primer lugar, debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso, el hecho es que no hay atribución de vivienda familiar al hijo y a la madre con quien convive, y sea como fuera, debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, pero necesario para la convivencia habitual, porque lo que es evidente es que hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto; de lo contrario, se desplazaría exclusivamente a la madre la obligación de subvenir a la provisión de habitación al hijo'; y en el mismo sentido, SS. AA. PP. Pontevedra, 16.6.2011 , Guadalajara, 14.9.2010 , etc.). El motivo se rechaza.

Finalmente, ha de dejarse constancia de la discordancia existente entre lo pedido y razonado en el cuerpo del escrito de recurso, en relación a los concretos petitum del suplico, sobre los que no se efectúa razonamiento y con ello se desconocen los motivos de su variación, por lo que la Sala ha optado por resolver lo razonado que tiene correlación con lo suplicado. El recurso se rechaza en su totalidad.-

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, dada la especial naturaleza del procedimiento, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Pablo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 18 de octubre de 2013 , en el procedimiento núm. 201/13, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso; con devolución del depósito para recurrir y con pérdida, en su caso, del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-