Sentencia Civil Nº 139/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 17/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00139/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, presidenta y doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 139

En la ciudad de Ourense a veintitrés de abril de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con el n.º 1.236/13 y 1.376/13, Rollo de Apelación núm. 17/15, entre partes, como apelante D. Saturnino , representado por la Procuradora D.ª María gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección de la Letrada D.ª Ana María López Rubinos y, como apelados, D.ª Brigida , representada por el procurador D. Bautista Baltar Cid, bajo la dirección del Letrado D. Benito Rodríguez Bouzas.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Acuerdo la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por Dña. Brigida y D. Saturnino con todos los efectos legales inherentes como medidas definitivas:

1. Se atribuye la guardia y custodiade los menores Arsenio y Efrain de forma compartida a ambos progenitores, distribuyéndose del siguiente modo:

Por semanas alternas, realizándose el intercambio el domingo a las 20:00 horas, debiendo acudir al domicilio del progenitor que en ese momento está ejerciendo la custodia el que vaya a iniciarla esa semana. Se establece una visita entre semana para el progenitor que no esté ejerciendo la custodia, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que los reintegrará al domicilio del custodio.

2. Se establece el siguiente régimen de visitas en los períodos vacacionales:

En las vacaciones de verano, se dividirán por mitad y por quincenas, estableciendo dos partes. La primera englobaría desde la salida del colegio en junio hasta el 1 de Julio, desde el 16 de julio hasta el 1 de agosto y desde el 16 de agosto al 1 de septiembre y la segunda desde el 1 de julio al 16 de julio, desde el 1 de agosto hasta el 16 de agosto y desde el 1 de Septiembre hasta el domingo anterior al inicio del curso escolar, reiniciando la custodia compartida La hora de realización del intercambio será las 20:00 horas y deberá acudir el progenitor que vaya a disfrutar de las vacaciones al domicilio en el que se encuentre el menor. La primera parte corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares.

En las vacaciones de Navidad, corresponderán por mitad a cada progenitor las vacaciones escolares, siendo- la primera mitad desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del 30 de Diciembre y la segunda mitad desde las 19:00 horas del 30 de Diciembre hasta el domingo posterior al seis de enero a las 20:00 horas, comenzando nuevamente la alternancia. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares . y la segunda en los impares. Las entregas y recogidas serán en el domicilio en el que estuviera los menores.

En las vacaciones de Semana Santay carnavalse disfrutarán alternativamente y anualmente por cada progenitor, de forma tal que la madre tenderá consigo al menor las Semanas Santas de los años impares y los carnavales en los años pares, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases.

El régimen de custodia semanal comenzara al finalizar los periodos vacacionales, entendiendo que correspondera la primera semana al progenitor que no los hubiera tenido el ültimo periodo Vacacional.

3. En concepto de alimentos a favor de los hijos:

Se establece la obligación del padre de abonar la cantidad de 400 euros mensuales dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe la Sra. Brigida , que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya.

se establece la obligación de ambos padres, de contribuir en un 50% en los gastos escolares que se generan al inicio del curso (material, libros, uniforme, chándal matricula,), y

se establece la obligación del abonar en un 75% el padre y un 25% la madre, en los gastos extraordinarios necesario, aquellos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad social y los no necesarios siempre que exista previo acuerdo de los progenitores, pues en caso contrario serán asumidos por el que los acuerde.

4. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito Avenida de Portugal n° 13-4° de Ourense, a la madre, debiendo abonar los consumos de la misma.

5. En concepto pensión de compensatoria se establece la obligación del Sr. Saturnino de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe el demandado, la suma de 130 euros, que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya, con un plazo de tres años.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Saturnino recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D.ª Brigida formuló demanda de divorcio contra D. Saturnino en la que además de solicitar que se decretase la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos, se adoptasen las medidas personal y económicas que habían de regir la situación de los cónyuges y de los hijos comunes. Por su parte, el demandado también formuló demanda iniciándose el correspondiente procedimiento que fue acumulado al anterior solicitando la adopción de las medidas que a su derecho interesaban. En la sentencia dictada en la instancia además de decretarse la disolución del matrimonio por divorcio, se estableció un régimen de custodia compartida de los dos hijos menores, por semanas alternas, con el correspondiente régimen de visitas, se atribuyó el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal a la esposa, se fijó una pensión de alimentos para los hijos de 400 euros mensuales a cargo del padre y se estableció una pensión compensatoria para la esposa de 130 euros mensuales durante tres años. Frente a dicha resolución se interpone por D. Saturnino recurso de apelación mostrando su disconformidad con las medidas relativas al uso y disfrute de la vivienda conyugal, a la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos y a la pensión compensatoria otorgada a la esposa, alegando que la juez de instancia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas relativas a la situación económica de los litigantes, solicitando que se redujese la pensión de alimentos a 300 euros mensuales o, en otro caso, que se adjudicase a los menores el uso del domicilio conyugal, alternándose los padres en el uso de conformidad con la custodia compartida decretada; y que se declarase no haber lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la esposa o, subsidiariamente, que se limitase su abono a un año. El Ministerio Fiscal y la esposa solicitaron que se desestimase el recurso, confirmándose la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Sobre el domicilio conyugal, ha venido señalando de forma reiterada el Tribunal Supremo, así en su reciente sentencia de 19 de noviembre de 2013 , que 'el artículo 96 del Código Civil establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden y que esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del CC ) La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección...' de dicho interés

Ese interés prevalente del menor, tal como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 , 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre va a condicionar el mantenimiento de un status sino similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'.

En el presente caso se ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida de los hijos del matrimonio, que permanecerán por semanas alternas con cada uno de los progenitores, régimen que no es discutido por ninguna de las partes. El establecimiento de este sistema comporta que no sea de aplicación el citado artículo 96 del Código Civil , pero no significa tampoco que necesariamente hayan de permanecer los hijos en la vivienda conyugal, siendo los padres los que alternativamente se trasladen al domicilio, pudiendo establecerse otros sistemas en atención al interés más necesitado de protección. Y en este caso teniendo en cuenta la situación económica y las posibilidades de acceder a una vivienda de cada uno de los litigantes, de forma que el padre es propietario de la vivienda conyugal, actualmente vive con sus padres que disponen de varios pisos en la zona y es a su vez titular de otra vivienda unifamiliar en las afueras, y que la madre no tiene propiedad alguna y no dispone de recursos económicos suficientes siquiera para alquilar una en la que vivir cuando los hijos no estén en su compañía, procede mantener la medida establecida en la resolución apelada de atribuir a D.ª Brigida el uso y disfrute de la vivienda conyugal, de forma permanente, en tanto los hijos sean menores de edad o dependientes económicamente, debiendo los menores trasladarse al domicilio del padre los periodos que según la custodia compartida establecida le correspondan, asumiendo la madre el pago de los servicios y suministros del piso que ocupa.

TERCERO.-Debe seguidamente examinarse la petición contenida en el recurso referente a los alimentos de los hijos. En la sentencia se ha fijado una pensión mensual de 400 euros, y teniendo en cuenta que se ha acordado la guarda y custodia compartida, por lo que ha de asumir los gastos de alimentos de los hijos durante quince días al mes, solicita que se reduzca a 300 euros mensuales. Dicha petición debe ser desestimada; la custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos, pudiendo contemplarse las diferencias capacidades económicas de aquéllos para fijar otras proporciones, ni existe ninguna norma que impida establecer proporciones diferentes para los gastos ordinarios. Para el abono de la pensión alimenticia de los hijos debe seguirse el criterio o la regla de la proporcionalidad, en base al binomio posibilidad - necesidad, tanto cuando se establezca un régimen de custodia compartida como cuando se atribuye la custodia a favor de uno solo de los progenitores.

En este caso los ingresos del padre son mucho más elevados que los de la madre. Aquel percibe una remuneración mensual aproximada de 2.200 euros, por su profesión de bombero, habiendo reconocido que, además, tenía otras retribuciones por otros trabajos. De hecho, además de ser titular de la vivienda conyugal, posee un chalet unifamiliar con un terreno de considerables dimensiones, que ha rehabilitado, para lo que durante el matrimonio solicitó un préstamo garantizado con hipoteca sobre el piso y la casa unifamiliar.

Habiéndose trasladado a vivir con sus padres, no tiene gastos de vivienda, y sus gastos se limitan al pago del préstamo hipotecario y lo que dice que abona a sus padres para su sustento, además de las cargas familiares aquí discutidas. Por su parte, D.ª Brigida , que siempre se ha dedicado al cuidado de la familia, aunque es cierto que ha realizado algunos trabajos remunerados, actualmente no tiene empleo y cobra una ayuda familiar de 426 euros, que se le ha concedido hasta el mes de septiembre de este año. En esta situación se estima correcta la solución adoptada en la sentencia de instancia, permaneciendo la madre de forma permanente en el que fue domicilio conyugal en tanto los hijos sean menores de edad o dependientes económicamente, pues de turnarse los padres en el uso del mismo por semanas alternas, la madre debería procurarse otra vivienda de alquiler, con lo que la pensión compensatoria tendría necesariamente que elevarse, afrontando la misma el pago de todos los servicios y suministros. Y a su vez, el padre deberá abonarle en concepto de pensión de alimentos para los dos menores, la suma de 400 euros mensuales, con el fin de que la misma afronte todos los gastos (vestido, educación , gastos de la vivienda...) de los hijos, limitándose el padre a procurarles alimentos, en sentido estricto, durante los días que permanecen con él, lo que realmente tampoco supondría un gasto elevado ya que al menos el hijo mayor, durante el curso escolar, come en el colegio, según la certificación emitida por el mismo, obrante en autos.

CUARTO.- En relación a la pensión compensatoria que se plantea debe señalarse previamente que la misma, regulada en el artº 97 del Código civil tiene como finalidad colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que había tenido de no mediar el vínculo matrimonial, por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y por ello había que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Lo que se compensa es el sacrificio o pérdida que por el cónyuge más desfavorecido derivó de su mayor dedicación a la familia, en cuanto consta probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podía haber obtenido por su formación. Para la fijación de la pensión el propio artº 97 contiene una serie de circunstancias que han de ser valoradas al efecto, como pueden ser los acuerdos a que llegasen los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional, duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, capital o medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, etc.

En el presente caso, teniendo en cuenta la situación económica de ambos cónyuges en la que se aprecia un evidente desequilibrio en contra de la esposa, su dedicación pasada a la familia, siendo ella la que fundamentalmente se ocupó del cuidado y de la educación de los hijos mientras el esposo era el que, desarrollando diversas ocupaciones, aportaba ingresos a la familia, es procedente establecer la pensión a cargo de la esposa que solicitó en la demanda, aunque no se incidiese en la petición en el acto del juicio en la cuantía indicada en la sentencia apelada; si bien, tomando en consideración su edad, las posibilidades de acceso a un empleo y su cualificación profesional, también se mantiene el término temporal fijado en la misma, que se estima suficiente a fin de que la esposa se acomode a su nueva situación y adopte su nivel de vida a ella, rechazándose por ello tanto la petición de supresión de la pensión establecida como la que pretende su limitación al plazo de un año.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino contra la sentencia, de fecha 6 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en Divorcio n.º 1.236/13 y 1.376/13, Rollo de Apelación núm. 17/15, cuya resolución se confirma en su integridad, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.