Sentencia Civil Nº 139/2015, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 79/2012 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1ZARAGOZA

SENTENCIA: 00139/2015

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 DE ZARAGOZA

CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª

Teléfono: 976-208702

Fax: 976-208704

6360A0

N.I.G.: 50297 47 1 2012 0000158

PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000079 /2012 0001G

Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000079 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL DE XARDA TRES S.L., MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

DEMANDADO, XARDA TRES S.L., Victoriano , Victor Manuel , Cesareo , LOCALES ARTAL

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a.

D/ña.

Procurador/a Sr/a. ANTONIO QUINTILLA LAZARO, PALOMA MAISTERRA POLO, ANA TIZON IBAÑEZ

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A

En Zaragoza, a 17 de junio de 2015

D. JUAN PABLO RINCON HERRANDO; Magistrado Juez del Juzgado Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso necesario nº 79/12-C, incidente de calificación de Xarda Tres SL, contra Victoriano , representado por el Procurador Sr Quintilla Lázaro, contra Cesareo representado por el Procurador Sra Tizón Ibáñez, contra Victor Manuel representado por el Procurador Sra Maiesterra Polo, contra Locales Arcal SL representado por el Procurador Sr Quintilla Lázaro, contra Caterin Diez SL y Ortiga Center SL, no comparecidos y siendo parte la Concursada, con la representación de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal se emitió informe de calificación de culpabilidad del concurso de Xarda Tres SL, señalando como personas afectadas a Victoriano , Cesareo , Victor Manuel , Locales Arcal SL, Caterin Diez SL y Ortiga Center SL.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose emplazado a la parte demandada y formulado oposición la concursada y los afectados por la calificación, quedaron las actuaciones para resolución, tras la celebración de vista donde se practicaron las pruebas de interrogatorio de parte, testifical y pericial, denegándose la prueba pericial propuesta por la defensa del Sr Victoriano , por no justificarse la presentación en al fecha en que se hizo y por no cumplir con la finalidad de la prueba pericial, incluyendo hechos no alegados en la contestación, interponiendo recurso de reposición la representación de Locales Arcal SL, que fue denegado, formulando protesta. Igualmente se denegó la prueba de interrogatorio de la AC solicitada por la representación de Locales Arcal al ser la petición extemporánea.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura parcial o total de déficit.

SEGUNDO.-En el caso de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal fundan la calificación como culpable del concurso de Xarda Tres SL en los artículos 164.1 y 2 en todos sus apartados excepto en el 3º y 6º y 165.1, 2 y 3 de la LC informando como personas afectadas por la calificación, al administrador de derecho Cesareo , al que consideran administrador de hecho, Victoriano así como a Victor Manuel , Locales Arcal SL, Caterin Diez SL y Ortiga Center SL, con petición subsidiaria de declaración de complicidad. La Concursada y los demandados comparecidos se oponen, negando la concurrencia de los presupuestos para la calificación de culpabilidad del concurso, instando que se declare el concurso como fortuito

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave

4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Respecto a los supuestos del artículo 165 de la LC , la STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

TERCERO.-Hechos justificativos de la calificación:

La presunción de culpabilidad del artículo 164.2. 1(cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevará).

En relación a la llevanza de la contabilidad debe considerarse que el concursado debe ajustarse a la normas legales que regulan su formulación, debiendo entenderse que no solo se incumple sustancialmente esta obligación cuando no se lleva contabilidad alguna sino también cuando la misma no se ajusta a la normativa vigente aún cuando su disparidad con la realidad de económica patrimonial de la sociedad no fuera relevante.

En el supuesto de autos, de acuerdo con el informe de la AC y del MF, no desvirtuado por prueba en contrario es evidente que debe apreciarse la existencia de la presunción.

Se registran las cuentas anuales del año 2009 y se le entrega a la Administración Concursal las Cuentas Anuales firmadas por el Administrador social del momento D. Cesareo del año 2010 (comparadas con el año 2009) en las que no concuerdan las cuentas comparadas del año 2009 con las de ese mismo año 2009 depositadas en el Registro Mercantil. No se ha acreditado el cumplimiento por la concursada lo dispuesto en el artículo 26 del Código de Comercio , relativo al Libro de Actas. En cuanto al requisito de legalización de Libros correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009 exigidos por el Artículo 27.2, del Código de Comercio , no se nos ha mostrado a la AC la fecha de legalización ni se justifica en autos.

En cuanto a los Libros Diarios las disposiciones al efecto establecidas por el párrafo segundo, del art. 28:

'El libro Diario registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Será válida, sin embargo, ¡a anotación conjunta de los totales de tas operaciones por períodos no superiores al mes, a condición de que un detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate'.

Solo se ha exhibido a la AC el Libro Diario del año 2011 y tres meses Libro Diario del año 2012.

En cuanto a la obligación formal del depósito de las Cuentas Anuales, ésta mercantil tiene como último depósito las Cuentas Anuales de 2009, no constando cuentas anuales en 2011.

Respecto del contenido de las Cuentas Anuales presentadas, cada una de ellas está integrada por la Memoria, Balance de Situación y Cuenta de Pérdidas y Ganancias. En ningún ejercicio vienen acompañadas del Informe de Gestión.

Además, existen dos cuentas anuales de 2009, unas depositadas y otras comparativas con las de 2010, cuentas que no coinciden. Se depositan las cuentas anuales del año 2009 en el Registro Mercantil (a modo de ejemplo, con un activo y pasivo valorados en 585.616,18€), y a su vez, se entregan las cuentas anuales del año 2010 (comparadas con el año 2009) junto con su memoria firmadas por el administrador social en todas sus páginas (en las que el activo y el pasivo del año 2009, tienen un activo y pasivo de 2.968.716,86€). No ha podido ser contrastada la veracidad de dichas cuentas por la AC al no disponer de los archivos contables justificativos tales como facturas, nóminas, escrituras, contratos etc, lo que priva a las mismas de cualquier verosimilitud equiparando la situación a la ausencia de contabilidad. Si no es posible comprobar por parte de la AC que las cuentas depositadas responden a la imagen fiel de la sociedad por no poder contrastar sus datos con la documentación que le sirve de soporte, tal circunstancia equivale a la inexistencia misma de contabilidad, defecto de mayor gravedad que la existencia de irregularidades contables y sin necesidad de que se haya declarado la nulidad de las mismas impugnando el acuerdo social de aprobación. La contabilidad de la sociedad no solo está formada por los libros de obligada llevanza y por las cuentas anuales de cada ejercicio sino también por el soporte documental de las mismas, base probatoria esencial de su credibilidad.

La conclusión de todo ello es que la contabilidad no se lleva de forma ordenada desde el año 2009, ni se ha adecuado a la actividad de la empresa. Cabe indicar que es irrelevante que el impuesto de sociedades pueda coincidir al detalle con las cuentas depositadas ya que ello no implica que la contabilidad sea correcta. Si existe una doble contabilidad lo lógico es precisamente que la tributación se ajuste a esa contabilidad inexacta para evitar cualquier tipo de sospechas, sería absurdo que se tributara conforme a la contabilidad real, por lo que la coincidencia entre una y otra no revela que las cuentas den una imagen fiel de la situación económica de la sociedad y mucho menos, que la sociedad haya cumplido con sus obligaciones en materia contable.

También se aprecia la existencia de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. La norma ha exigido que la irregularidad no sea de escasa importancia, sino relevante. Al utilizar el concepto jurídico 'irregularidad relevante', que no define legalmente, hay que utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y evite que cualquier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de calificar el concurso como culpable. Para hacerlo hay que partir de que el concepto irregularidad ya supone reproche, pues al referirse a la contabilidad denota que no es común o permisible, que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. El concepto mismo de irregularidad contable supone, en consecuencia, que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que sea su reflejo, lo que hace padecer la exigencia de claridad y precisión que debiera caracterizarla, pues el art. 25.1 del Código de Comercio (CCom ) dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada', y el 34.2 , al referirse a las cuentas anuales, establece que 'deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa...'. Si ello se deduce de la expresión 'irregularidad' al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad. No basta que exista la incorrección, de alguna importancia, que supone la irregularidad. Es necesario además que aquella sea grave, de tal importancia que carezca de justificación, afectando directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales. Es decir, que impida a quien examine la contabilidad hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante'.

En nuestro caso, del informe de la AC, no desvirtuado por prueba en contrario, se constata:

A)Desde las cuentas bancariasde la concursada no hay reflejo de los movimientos de las operaciones normales del día a día de la concursada ni hay reflejo de los cobros de los clientes ni pagos de los acreedores, proveedores, salarios, impuestos, etc.

B)Desde la cuenta de caja,en el ejercicio 2011 que es el único ejercicio que se aporta el 'Libro Diario' completo, viene reflejado en fecha 31 de diciembre de 2012 como penúltimo asiento el siguiente:

ASIENTO CONCEPTO CUENTA Nf CUENTA DEBE HABER

72 PAGA SOCIO C/CCON SOCIOS NUM000 29.500,00

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 29.500,00

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 29.500,00

72 PAGA SOCIO YARETA CENTER, S.L. NUM002 29.500,00

72 PAGA SOCIO C/CCON SOCIOS NUM000 14.750,00

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 14.750,00

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 14.750,00

72 PAGA SOCIO ORESTE INMUEBLES, S.L. NUM003 14.750,00

72 PAGA SOCIO CAJA CIRCULO NUM004 8,55

72 PAGA SOCIO C/CCON SOCIOS NUM000 8,55

72 PAGA SOCIO INVERCELTA PROMOCIONES NUM005 4.638,51

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 4.638,51

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 4.638,51

72 PAGA SOCIO C/CCON SOCIOS NUM000 4.638,51

72 PAGA SOCIO MONTEMNAYOR NEGOCIOS NUM006 2.944,73

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 2.944,73

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 2.944,73

72 PAGA SOCIO C/CCON SOCIOS NUM000 2,944,73

72 PAGA SOCIO AYUNTAMIENTO ZARAGOZA NUM007 266,35

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 266,35

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 266,35

72 PAGA SOCIO C/CCON SOCIOS NUM000 266,35

72 PAGA SOCIO MONTEPIEDRA INMUEBLES NUM008 7.128,00

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 7.128,00

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 7.128,00

72 PAGA SOCIO C/CCON SOCIOS NUM000 7.128,00

72 PAGA SOCIO IBERDROLA GENERACIÓN NUM009 4.019,24

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 4.019,24

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 19.847,59

72 PAGA SOCIO C/C CON SOCIOS NUM000 19.847,59

72 PAGA SOCIO REMUNERACIONES PENDIENTES NUM010 19.847,59

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 19.847,59

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 8.720,68

72 PAGA SOCIO C/C CON SOCIOS NUM000 8.720,68

72 PAGA SOCIO SEGURIDAD SOCIAL ACREEDORA NUM011 8.720,68

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 8.720,68

72 PAGA SOCIO DEPOSITOS TASAS AYTO C/C NUM012 24,05

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 24,05

72 PAGA SOCIO CAJA NUM001 24,05

72 PAGA SOCIO C/CCON SOCIOS NUM000 24,05

Desde este asiento se intenta simular lo siguiente:

Se paga al trabajador (remuneraciones pendientes de pago), el 31/12/2011 desde caja y la realidad es que se le abona mensualmente desde diferentes empresas o en efectivo.

Tampoco se paga la factura de la luz del local de Fincas Atlanta (Iberdrola Generación) devengada de forma mensual el 31/12/2011 desde caja ya que hubieran cortado el suministro. La realidad es que se le abona mensualmente desde otras empresas.

Es difícil de imaginar que se pague la Seguridad Social devengada mensualmente en un único pago de caja el 31/12/2011. La realidad es que se le abona mensualmente desde otras empresas.

Tampoco se pagan las tasas del Ayuntamiento el 31/12/2011 desde caja. No parece razonable que se haya cobrado las facturas emitidas a todos los clientes el 31/12/2011 y en efectivo por importes tan elevados.

Tampoco parece razonable que se pague a Montepiedra Inmuebles, S.L. (propietaria del local de Fincas Atlanta, en Josefa Amar y Borbón 1) el 31/12/2011 y en efectivo; aunque tampoco es lógico que haya facturas periódicas por alquiler a esta empresa y por esos importes.

Según el único asiento de la Cuenta de Caja, y por tanto toda la Cuenta de Caja, más bien parece que se ha utilizado dicha cuenta para regularizar saldos y no para reflejar la actividad real de la actividad de la empresa.

C)Pagos: Los pagos de las facturas, impuestos y nóminas son realizados por otras empresas que no tienen nada que ver comercialmente con la concursada y no se reflejan como tal en la contabilidad. Hay casos puntuales en los que reflejan pagos de facturas de Xarda Tres, S.L, tal y como se refleja en el informe de calificación, que se da por reproducido. Igualmente, aun sin tener ninguna relación comercial, pero de forma habitual, es la empresa Montemayor Negocios, S.L la que abona las facturas de la concursada. Como ocurre con otras empresas del mismo Grupo, pero en este caso no se han incluido las cuentas de banco de Montemayor Negocios, S.L. dentro de la contabilidad de la concursada, hecho que ocurre en otras empresas, como en Gestión Colectiva 2000. Hay ocasiones en las otras empresas del Grupo que en teoría no tienen relación comercial con la concursada abonan las facturas de esta última.

D)La concursada recibe mensualmente una factura en concepto de alquiler de 800€/mes de Montepiedra Inmuebles, S.L. (propietaria del local de Fincas Atlanta, en Josefa Amar y Borbón 1), S.L. que no se abona. Siendo que la concursada tiene escasa actividad y con domicilio social en Madrid, y con domicilio fiscal en la CALLE000 número NUM013 , planta NUM014 ,puerta DIRECCION000 (antigua vivienda habitual de D. Cesareo ), no tiene ningún sentido que se pague un alquiler de ese importe, ni mucho menos que pague la factura de la luz, agua, etc... de dicho local.

E)La concursada tiene en plantilla a D. Eulogio hasta finales del año 2011, que es un empleado que realiza la actividad de llevanza de la contabilidad para decenas de empresas del Grupo de Fincas Atlanta. La concursada no recibe contraprestación económica de todas las empresas a las que ofrece sus servicios. En cambio, hay facturas de supuestos servicios de obras realizados a otras empresas en el año 2010 y año 2011. En el año 2010, se declara una actividad de 30.000 euros, con las empresas: Gestión Colectiva 2000, S.L. (por importe de 12.000 euros), Ceiba Treinta, S.L. (por importe de 12.000 euros) y Oreste Inmuebles, S.L. (por importe de 6.000 euros). En el año 2011, se declara una actividad de 37.500 euros, con las empresas: Yareta Center 21, S.L. (por importe de 25.000 euros) y Oreste Inmuebles, S.L. (por importe de 12.500 euros).

Las únicas personas contratadas en esos dos años son el contable D. Eulogio y D. Matías , siendo improbable que el Sr Matías durante un mes de trabajo en el año 2011 haya tenido la capacidad de realizar una actividad como para hacer facturar por sus servicios a la empresa un total de 67.500 euros, de los cuales 30.000 euros facturados un año antes de su contratación.

F)Compensación de créditos: Contablemente se ha utilizado las cuentas de activo de 'Deudores empresas grupo' e 'Inversiones financieras C/P', o desde la cuenta de pasivo 'Deudas empresas grupo y asociadas' desde la que se saldaba la mayoría de los importes, indistintamente con empresas con las que haya tenido una relación comercial o no la haya tenido. En el documento nº 7 del informe de la AC, reconocido por el testigo Sr Eulogio se aprecia un balance inicial de la concursada comparativo del año 2009 con el 2010 de fecha 28 de febrero de 2012 (justo antes de que entrara la empresa en concurso de acreedores), en el que aparecen subrayados una serie de cuentas de pasivo del año 2010, que no aparecen en la contabilidad entregada a la administración concursal de ese año, el valor de total de dichas cuentas positivas de activo asciende a 393.696,21€. En el documento nº 8, un documento de trabajo de la empresa del asiento de regularización de cuentas de fecha 31-12- 2010 realizado el 18 de enero de 2012 y reconocido por el Sr Eulogio , que regulariza cuentas deudoras de pasivo con la concursada por importe de 3.116.674,02€ contra cuentas acreedoras de activo por importe de 2.646.042,80€ quedando un saldo acreedor en el activo de 470.631,22€. En este caso se compensan cuentas de activo y de pasivo de diferentes empresas que no coinciden: ni en importe en el caso de que fueran la misma empresa, y además se compensan saldos de activo de unas empresas con otras de pasivo de diferente razón social sin ninguna razón lógica, y de forma masiva.

Como conclusión de la eliminación de los asientos subrayados del documento nº8 y la regularización del documento nº9, es que desaparece la mayoría de la información de la empresa y sobre todo, se esconde de forma intencionada aquellos posibles derechos de cobro de la concursada y los acreedores con posibilidad de reclamación y de aportar información. La compensación de todos estos créditos supondría: 470.631,22€- 393.696,21€= 76.935,01€; y si a esto le sumamos los importes negativos de pasivo del documento nº 7, casi coincide el importe con los 85.058,98 € que se declaró en el activo como derecho de cobro de la empresa Sendai Veinte, S.L. que entró en concurso unos meses antes.

La presunción de culpabilidad del artículo 164.2. 2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.'

La concursada presentó en el Juzgado de lo Mercantil en respuesta al artículo 6 de la Ley Concursal la documentación del documento n9 UNO. Dicha documentación es inexacta en cuanto:

1)Se depositan las cuentas anuales del año 2009 en el Registro Mercantil (a modo de ejemplo, con un activo y pasivo valorados en 585.616,18€), y a su vez, se entregan las cuentas anuales del año 2010 (comparadas con el año 2009) junto con su memoria firmadas por el administrador social en todas sus páginas (en las que el activo y el pasivo del año 2009, tienen un activo y pasivo de 2.968.716,86€).

2) No contabilizan las partidas de más de setenta acreedores de la concursada (dejando escasos diez acreedores), y ocultan así los importes, partidas y operaciones realizadas para dar una imagen de normalidad y evitar una cantidad excesiva de acreedores. Solamente se dejaron en la contabilidad aquellos que habían puesto reclamaciones judiciales de cantidades y los que podrían haber sido cruzados con los concursos anteriores de las otras empresas del grupo.

3) De las 34 cuentas que se saldan con la cuenta 'C/C con socios' no hay ninguna mención en la memoria firmada del año 2010, tampoco se hace mención en ninguna parte que pertenece a ningún grupo, aun siendo Caterin Diez, S.L. la poseedora del 98% del capital social de la concursada desde el 15/7/2009 hasta hoy.

4) Se descubren activos y pasivos no contabilizados y además son ficticios al querer dar un determinado valor jugando con las cuentas de socios y de caja.

La presunción de culpabilidad del artículo 164.2. 4. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación

El hecho de la compensación de los créditos y de la eliminación de los acreedores, clientes y derechos de cobro en la Contabilidad de la empresa es acción suficiente como para impedir y dificultar la eficacia de cualquier ejecución o de previsible iniciación.

La presunción de culpabilidad del artículo 165.1. Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

La empresa tiene resultados negativos en el año 2008 y en todos los ejercicios posteriores, con lo que se agrava la situación a partir del mismo año 2008, La empresa tiene un Patrimonio Negativo de -314.018,37 € en 2009, un capital social de 3.010,00 euros y esta situación de despatrimonialización sigue en todos los ejercicios posteriores. La empresa tiene una situación de total insolvencia desde el año 2008, ya que siempre está por debajo del límite del ratio de falta de solvencia situado en 1,5 (Ratio de solvencia (2009)= 0,9; Ratio de solvencia (2010)= 0,55; Ratio de solvencia (2011)= 0,55). Falta de solvencia en el año 2009 y se agrava en ejercicios posteriores.Ratio de endeudamiento no solamente no está en la zona adecuada (entre 1 y 0,6), sino que siempre es negativo desde el año 2009. No existen recursos propios con los que hacer frente a las deudas contraídas.

El administrador societario en el año 2008, no desconocía la situación de Xarda Tres, S.L., puesto que en dicho año ya estaba recibiendo notificaciones de demandas en reclamación de cantidades de diferentes acreedores. Y lejos de solucionar la situación, se vende la sociedad a una sociedad de su entorno con otro administrador, trabajador suyo hasta entonces.

La presunción de culpabilidad del artículo 165.2. Infracción del deber de colaboración con la AC.

Declarado el concurso necesario del deudor mediante auto del Juzgado de lo Mercantil con fecha 26/4/2012, la concursada tenía la obligación de presentar la documentación prevista en el artículo 6 de la LC y a pesar de ser requerida mediante burofax y por escritos al Juzgado no consta que hubiera aportado otra documentación que la adjunta a los documentos nº 1 y 2 del informe de la AC, por lo ha incumplido su obligación esencial de colaboración con la AC. Por los diferentes demandados no se practica prueba alguna para acreditar que ha cumplido con la obligación de poner a disposición de la AC toda la documentación prevista en el artículo 6 de la LC .

La presunción de culpabilidad del artículo 165.3.Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso

También debe entenderse que concurre la presunción dados los siguientes hechos:

-Las cuentas anuales del año 2011 no están depositadas en el Registro Mercantil y los libros no están legalizados.

-Las cuentas anuales del año 2010 no están depositadas en el Registro Mercantil y los libros no están legalizados.

-Las cuentas anuales del año 2009 están depositadas en el Registro Mercantil en febrero de 2011.

-Las cuentas anuales del año 2008 están depositadas en el Registro Mercantil en diciembre de 2010.

En consecuencia, siendo tan evidentes y graves las presunciones reseñadas, resulta innecesario el análisis de las restantes causas de culpabilidad invocadas, máxime cuando se basan en hechos ya contemplados en mayor medida en las presunciones reseñadas.

CUARTO.-Personas afectadas por la calificación

En primer lugar debe indicarse que acreditada la concurrencia de las presunciones anteriormente descritas y considerando que la obligación legal de elaborar las cuentas y la contabilidad social así como de la solicitud del concurso y de la presentación de los documentos en el procedimiento ex artículo 6 de la LC y de la colaboración con la AC corresponde al administrador de derecho ( Cesareo desde 2009), es evidente que debe resultar afectado por la calificación, en cuanto lo es en los dos últimos años antes de la declaración.

Cabe realizar una precisión en este apartado. El artículo 172.2.1º LC establece que, en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas con la calificación 'los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso'. Ello implica una consecuencia necesaria: es preciso que la persona afectada ostente alguna de las condiciones establecidas al tiempo de la declaración de concurso o que la haya ostentado dentro del período de los dos años anteriores a la declaración de concurso para poder sujeto pasivo de la calificación. Lo mismo cabe decir en cuanto a las consecuencias de la calificación: la previsión temporal resulta igualmente aplicable, de manera que no cabe establecer como personas afectadas a quienes tuvieron alguna de las condiciones establecidas, pero fuera de ese período. Pero la pregunta que subyace es si el límite temporal también es aplicable a los hechos contemplados por la presunciones. La respuesta debe ser negativa. Debe considerarse que literalmente la referencia de la limitación es meramente subjetivo, trata de delimitar el sujeto responsable y no el objeto. Además, si analizamos el conjunto normativo se aprecia que el legislador ha establecido expresamente ese límite temporal en alguna de las presunciones pero no en todas, habiendo sido relativamente sencillo fijarlo de esa manera si esa hubiera sido intención, al igual que sucede en las acciones rescisorias. Por ello, debe concluirse que es posible que los hechos generadores superen el plazo de los dos años si bien el afectado por los mismos deberá reunir los presupuestos temporales para ser sujeto pasivo de la calificación.

En segundo lugar, debe rechazarse de plano la pretensión de declaración de afectados por la calificación a Victor Manuel , Locales Arcal SL, Caterin Diez SL y Ortiga Center SL así como de declaración de la existencia de grupo empresarial al ser una cuestión ajena al objeto de la calificación, sin perjuicio de las posibles responsabilidades que se pudieran establecer vía indemnización de daños. El artículo 172 2 1º de la LC establece que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. En este caso no son administradores de derecho de la concursada y tampoco se justifica que lo sean de hecho( no se da explicación de cómo se realiza su gestión de facto), por lo que a lo sumo podrían ser considerados como cómplices. Debe indicarse que si se considera administrador de hecho de todo el entramado del denominado el grupo Atlanta al Sr Victoriano difícilmente puede entenderse en la misma situación al resto de demandados por el simple hecho de ser socios de la concursada o administradores de sociedades partícipes, incluso mayoritarios. Pero tampoco es posible calificarlos como cómplices. El artículo 166 de la LC establece que se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. En este caso, no existe un relato fáctico explicativo de los hechos que entenderían subsumidos en cada una de las presunciones invocadas, esto es, como han colaborado los diferentes demandados para que se produzcan los hechos propios de cada presunción.

En tercer lugar, debe abordarse la cuestión de si Victoriano es administrador o no de hecho de la sociedad concursada (postura defendida por la AC y el MF) ya que su administrador de derecho es Cesareo . Con carácter previo debe ponerse de manifiesto que las limitaciones de vista y audición del Sr Victoriano no le impiden realizar función de administración alguna, en especial, respecto a la visión siendo notorio el ejemplo de empresarios de reconocida fama con una invidencia absoluta.

Sentado lo anterior, la ley no define lo que deba entenderse por administrador de hecho ni qué condiciones o circunstancias deben darse para a otorgar tal calificación a la persona que realiza funciones gestoras en o para la sociedad así como de representación frente a terceros. Con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, y dentro de esta categoría conceptual podemos encontrar diversos supuestos:

a) el que tradicionalmente ha venido siendo considerado: el administrador con cargo caducado que sigue ejerciendo el cargo, mientras no sea provista su cobertura por la junta general.

b) El del administrador cuyo formal nombramiento es posteriormente declarado nulo.

c) La persona que ejerce efectivamente las funciones de administrador en cualquier supuesto de vacancia del órgano (por ejemplo, cuando el administrador de derecho ha fallecido).

d) El llamado administrador oculto: la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos. Puesto que en el seno de la sociedad es frecuente la delegación y jerarquización de funciones relacionadas con la gestión, y también con la representación, debe deslindarse esta figura, por lo menos en el plano teórico, de los representantes voluntarios, los gerentes, directores generales, apoderados, etc., aunque, en la práctica, en ocasiones, no es descartable que bajo la apariencia de un cargo técnico o de un apoderamiento voluntario se oculta, en realidad, el verdadero administrador. En todo caso, para la atribución de tal calificación no es suficiente con constatar que una persona cuenta con poderes otorgados por la sociedad para llevar a cabo actos de administración y representación.

Así, las notas definitorias del administrador de hecho deben ser las siguientes:

a)El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.

b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.

c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión. La STS de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados( SSTS 7 junio 1999 , 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente 'por mandato de los administradores o como gestores de éstos', pues 'la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador' sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998 , 7 mayo 2007 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte 'un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes', designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social( SSTS 23 marzo 2006 ). Es decir: a) los apoderados, por el simple hecho de serlos, no son administradores de hecho ; b) no puede ser administrador de hecho quien actúa por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad del órgano de administración; c) es necesario actuar como verdadero administrador.

En nuestro caso no consta apoderamiento a favor del Sr Victoriano después de haber cesado como administrador de la concursada en el año 2009, sin embargo, esta ausencia de apoderamiento no puede ser impedimento para concluir que estamos ante un administrador de hecho. La prueba de la condición de administrador de hecho no resulta sencilla y máxime cuando concurre, como es el caso, un entramado complejo de sociedades intercaladas de las que se sirven con fines de ocultación. En este caso existen diferentes elementos para considerar que concurre dicha figura en la persona del Sr Victoriano :

En primer lugar, no resulta justificado el motivo señalado en el juicio para vender sus participaciones en la concursada y dejar de ser administrador de la misma. Cesareo ha desmentido todas ellas, esto, es que hubiera adquirido un terreno para una promoción inmobiliaria y necesitara de una sociedad para llevarla a cabo. Al contrario, ha señalado que fue una imposición del Sr Victoriano para continuar trabajando con él, esto es, debía figurar como administrador como un favor y tal hecho se produce en un momento en el que, como antes se ha indicado al analizar la fecha en que debía presentarse el concurso, la situación económica de la sociedad era muy delicada.

En segundo lugar, tal y como pone de manifiesto la AC, según el Auto de diez de mayo de dos mil trece del Juzgado de Instrucción n9 7 de Zaragoza en Diligencias previas 1951/13, que se remiten las Diligencias Previas n9 2524/2012 del Juzgado de Instrucción n9 2 de Zaragoza y actualmente constan acumuladas a las Diligencias Previas n9 2802/2010 del Juzgado de Instrucción n9 11 de Zaragoza, y según las declaraciones realizadas en dicho procedimiento por D, Victor Manuel y D. Cesareo (administradores actual y anterior de la concursada), D. Octavio y D. Eulogio (contables de ia concursada durante los tres años anteriores al auto de declaración de concurso), el único administrador de hecho ha sido siempre y en todo momento el Sr Victoriano .

En tercer lugar, el codemandado Sr Victor Manuel también reconoce la condición de administrador de hecho del Sr Victoriano , manifestando que es un mero testaferro del mismo, afirmación que no libera al Sr Victor Manuel de su responsabilidad en las sociedades en que eso suceda sino que le perjudica, por lo que debe valorarse en consecuencia.

Finalmente resulta determinante el testimonio del Sr Eulogio , quien ha afirmado no solo la condición de administrador de hecho del Sr Victoriano sino que ha reconocido que fue él quien le encargó la contabilidad de la concursada cuando cesó el Sr Octavio , prueba evidente del control ejercido por el Sr Victoriano en la concursada.

En consecuencia, como administrador de hecho, debe resultar afectado plenamente por la calificación.

QUINTO.- Efectos de la declaración de culpabilidad.

La AC y el MF instan la declaración de culpabilidad, la inhabilitación por un plazo de 10 años para el Sr Victoriano y de 5 años para el Sr Cesareo , así como la cobertura del déficit.

Sentado lo anterior, por imperativo legal y sin que sea precisa la petición de parte, como personas afectadas por la calificación Cesareo y Victoriano perderán cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa (artículo 172.2-3º).

Así mismo, quedará inhabilitado Cesareo por un plazo de 5 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo y Victoriano por un plazo de 10 años, apreciándose el plazo solicitado por el MF y la AC en atención a la especial gravedad de las causas de culpabilidad apreciadas, impidiendo incluso poder conocer con su actitud la posible concurrencia de otras presunciones del artículo 164 de la LC .

En relación al artículo 172 bis de la LC , debe decirse que dicho precepto establece que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura total o parcial del déficit. Requiere, por lo tanto, tres requisitos: Dos elementos condicionales consistentes en la apertura de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que el concurso sea de persona jurídica y un elemento económico derivado de que los acreedores no cobren totalmente sus deudas. Además, uno formal, que exista expresa petición de condena.

Concurriendo todos ellos en el caso de autos, sobre la cobertura del déficit y siguiendo las sentencias del TS de 6 de octubre de 2011 y 16 de julio de 2012 debe indicarse lo siguiente

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172 bis LC a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) La norma del art. 172 bis LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.

Partiendo de las anteriores premisas es procedente la cobertura total del déficit en atención a los siguientes motivos:

1º) El concurso se declara como culpable por tres causas de especial gravedad -ausencia de contabilidad y inexactitudes documentales así como el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores-junto con otras tres causas del artículo 165.

2º) No consta que se haya realizado actuación alguna efectiva por el afectado a pesar de conocer el contenido del informe de calificación para cumplir con la obligación de colaboración y entregar toda la documentación de la sociedad a la AC.

3º) Las conductas imputadas impiden a la AC y el MF poder analizar la concurrencia de otras posibles causas de culpabilidad, limitando gravemente su trabajo respecto a la verificación de la imagen real de la sociedad y en consecuencia, la protección de los intereses de los acreedores. Tan relevante debe ser la concurrencia de un número elevado de causas de culpabilidad como la imposibilidad de verificarlas por la conducta obstativa del afectado

4º) Igualmente, dicha omisión implica el desconocimiento de la situación real patrimonial de la sociedad en perjuicio de los acreedores, impidiendo la adopción de las medidas necesarias para una efectiva liquidación de la masa activa.

Igualmente, visto que la sociedad ha estado bajo el control efectivo del Sr Victoriano , limitándose el Sr Cesareo a una participación de cobertura, es procedente distribuir la presente responsabilidad en un 70% respecto al Sr Victoriano y el 30% restante al Sr Cesareo

QUINTO.- Al estimarse parcialmente la demanda y existiendo dudas de derecho no es procedente hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Xarda Tres SL.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Cesareo y Victoriano .

3º) Privar a Cesareo y a Victoriano de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Cesareo para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 5 años y a Victoriano por un plazo de 10 años y que pague el Sr Cesareo a la masa del concurso el 30% y el Sr Victoriano el 70% del déficit resultante de la liquidación de la sociedad, esto es, la diferencia entre lo que logren recuperar los acreedores concursales como resultado de la liquidación y el importe de sus créditos.

5º) Absolver a Victor Manuel , Locales Arcal SL, Caterin Diez SL y Ortiga Center SL de los pedimentos del informe de calificación.

6º) Sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

EL MAGISTRADO JUEZ

PUBLICACION

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia publica en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio de la anterior sentencia, que queda unido a los autos originales. Doy fe.