Sentencia Civil Nº 14/2007, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 17/2007 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 14

Iltmos. Sres.:

Presidenta

Dª. ELENA ARIAS SALGADO ROBSY

Magistrados

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

En la ciudad de Jaén, a Veinticinco de Enero de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio seguidos en primera instancia con el núm. 254/06, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcalá la Real, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 17/2007, a instancia de Dª. María Inés , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Lopez Nieto y defendida por el Letrado Sr. López Cordero y Baldés contra D. Serafin , representado en la instancia por la Procuradora Sra. Vaquero Vera y defendido por el Letrado Sr. Aguilera Ruiz.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Alcalá la Real con fecha 31 de Octubre de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Dª. María José López Nieto, en nombre y representación de Dª. María Inés , contra D. Serafin , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los solicitantes, sin hacer declaración alguna sobre costas, acordando las siguientes medidas o efectos: 1º. La adjudicación del uso y disfrute del ajuar familiar y la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 de la aldea de La Bobadilla de Alcaudete (Jaén), a favor de Dª. María Inés y sus hijos, así como el ajuar doméstico de la misma y la cochera de la vivienda. 2º. La fijación de la suma de 180 euros mensuales, como pensión alimenticia a favor de la hija común a cargo de D. Serafin , suma que deberá ser abonada por meses anticipados dentro de los cinco primero días de cada mes, en la cuenta que designe la hija, siempre y cuando la hija no esté trabajando. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que pudiera sustituirlo, con efectos uno de enero de cada año. 3º. No procede la fijación de pensión compensatoria a favor de Dª. María Inés . 4º. Se atribuye el uso de la explotación ganadera y del camión a D. Serafin , y el uso del turismo Ford Fiesta a los hijos del matrimonio".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por el demandado, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por la demandante; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 22 de Enero de 2007, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se decreta la disolución del matrimonio por divorcio entre los cónyuges litigantes, se alza el demandado impugnando los pronunciamientos relativos a la atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico y a la pensión alimenticia acordada a favor de la hija mayor de edad en la cuantía de 180 euros mensuales exigible desde el momento en que aquella no trabaje, esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, toda vez que en cuanto a la primera medida es el del apelante el interés más necesitado de protección conforme previene el art. 96 Cc , resultando improcedente la pensión alimenticia atendiendo a que la misma se ha de establecer atendiendo a las necesidades presentes en el momento en que se acuerda y no futuras como hace la resolución recurrida en evitación de un proceso futuro para la modificación de dicha medida.

SEGUNDO.- En lo que se refiere al uso del domicilio familiar hemos de partir de que, como ya dijo esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 13-3-00 , recogiendo el sentir de la mayoría de las Audiencias Provinciales, en nuestro derecho el art. 96 Cc , en conjunción con el art. 103.2º Cc , regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentran bajo su patria potestad. De esta manera para el caso de que existiesen hijos del matrimonio el interés predominante es el de éstos, y a su protección y cuidado deberá encaminarse cualquier medida que el órgano judicial adopte, como se desprende sin duda alguna de la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, la Constitución Española (artículo 39 ), diversos preceptos del Código Civil (arts. 92, 93, 94, 103, 154, 158 y 170 ) y de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente. Pero cuando no hay hijos, o habiéndolos éstos hacen vida independiente, en un principio la vivienda familiar deberá atribuírsele al titular, salvo que el órgano decisor, ponderando y atendiendo las circunstancias particulares concurrentes, opte por atribuírsela al cónyuge no titular por ser su interés el más necesitado de protección.

Finalmente, cuando ambos esposos sean titulares de la vivienda familiar, como es el caso, habrá de estarse a las circunstancias y al interés más necesitado de protección de cualquiera de ellos, pudiendo el juez fijar en plazo prudencial a fin de no privar al no ocupante del ejercicio de la acción de división, de la misma manera que si no resultase acreditado un interés más relevante que el otro puede ser conveniente fijar un uso compartido de la cosa común aunque de forma alternativa y por periodos temporales determinados en la medida que el uso simultáneo de la vivienda por ambos esposos se hace totalmente desaconsejable en un estado en que la afectividad conyugal está seriamente deteriorada.

No es pues como se mantiene en la instancia en interpretación del art. 96 Cc . que la atribución del uso del domicilio familiar sea automática a favor de los hijos y del cónyuge que con ellos conviva, pues ello será así cuando tales hijos sean menores o mayores no gocen de independencia económica, como parece ser el caso en que el hijo mayor trabaja en la empresa Valeo con un sueldo de 1.060 euros según reconoce la propia actora y la hija trabaja en el bar Siglo XXI en el que lo hace la madre, desde hace al menos dos años como también se reconoce y se deriva del testimonio del Sr. Navarro.

Ahora bien, aun partiendo de que los hijos son mayores coincide esta Sala en que el interés más necesitado de protección es el de la esposa, pues además de que el demandado vive en Martos con su madre desde prácticamente la separación de hecho del matrimonio como se deriva del último testimonio referido, es lo cierto que aquella vive en precario en una vivienda cedida por un conocido y no tiene satisfecha dicha necesidad. No procede argumentar al respecto que el Sr. Serafin carece de ingresos pues como se razona con acierto en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, aquel reconoció trabajar como la esposa en la recolección de aceituna y tener una pequeña explotación agrícola que en modo alguno es admisible la tenga como hobby o entretenimiento como se pretende hacer ver, toda vez que el simple mantenimiento y alimentación de dichos animales comporta unos gastos que difícilmente se podrían sufragar si no obtuviese ningún ingreso, es más el propio apelante reconoció también ser propietario de un camión y un vehículo, lo que junto a la declaración de la renta aportada, denota que al menos se encuentra en una situación económica similar a la de la esposa, además de contar con la posibilidad como dijimos de vivir como lo hace en el domicilio de la madre.

Procede pues en definitiva la desestimación del motivo analizado.

TERCERO.- En orden a la pensión alimenticia acordada, y a los efectos de mera polémica, procede en primer lugar apuntar en cuanto a la excepción de falta de legitimación de la actora por no contar con apoderamiento de la hija, rechazable ya por haber sido opuesta extemporáneamente en el acto del juicio, que dicha cuestión si bien pudo ser objeto de discusión doctrinal en el pasado, se encuentra hoy totalmente resuelta, sobre todo a raíz de la STS de 24 de abril de 2.000 dictada en interés de ley que se cita y cuyo contenido se da por reproducido, tras la cual no queda ningún margen de duda respecto de la existencia de dicha legitimación siempre y cuando concurran, los presupuestos que al efecto exige el art. 93 pfo. 2º Cc , a raíz de la modificación del mismo por reforma operara por Ley 11/1990, de 15 de octubre , así se ha pronunciado también esta Audiencia Provincial en s. de 21 de febrero de 2.003 , entre otras muchas.

Dicho precepto, no puede ser interpretado aisladamente para dar como resultado una acumulación de acciones con titulares diferentes en el ámbito del proceso especial matrimonial en que la legitimación activa y pasiva se encuentra claramente limitada a los cónyuges. Introducir a terceros, condición que tendrían los hijos, como señaló el TC (A. 177/1984, de 21 de marzo), no solamente afectaría a la estructura del proceso sino que daría lugar a situaciones procesalmente irregulares, algunas de ellas derivadas del carácter mancomunado de la obligación alimenticia de los padres para son sus hijos, que obligaría a la formulación de una demanda conjunta contra los padres (STS 12 de abril de 1994 ).

Aclarado pues lo anterior, respecto de la prestación alimenticia hay que partir como ya ha reiterado este Tribunal -por todas, s. 14-5-04-, de que ambos progenitores tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos por imperativo constitucional y legal (art. 93 C.C ) estando el Juez obligado a tener en consideración tanto las necesidades del alimentista como los medios de que disponen cada uno de los obligados a dar alimentos (STC 1/2001 de 15 enero ), y que como refiere el Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , en relación a una excepción de falta de litisconsorcio, ha de tenerse en cuenta que la obligación de prestar alimentos no es solidaria a cargo de los progenitores, sino mancomunada y en proporción a sus caudales respectivos, y cuando la obligación recae sobre ambos, en conformidad al artículo 145 Cc . (Sentencias de 12-4-1994 y 5-11-1996 )".

Para su determinación, pues habrá de atenderse necesariamente a los arts. 146 y 147 que la Jurisprudencia reserva en exclusiva a esta relación paterno-filial (por todas, S.T.S. 5 de octubre de 1993 ). El primer precepto, a efectos de la fijación cuantitativa de alimentos, obliga a tener en cuenta el caudal de bienes o capacidad económica del alimentante sí, pero fundamentalmente las necesidades del alimentista. En el mismo sentido se pronuncia la STS 16 de julio de 2002 .

Pues bien, a la luz de dicha doctrina el propio Juez a que razona en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, que la hija en cuyo favor se solicitaba la pensión se encuentra desarrollando "un pequeño y ocasional trabajoen el establecimiento en el que trabaja la madre, motivo por el que "no procede" en este momento el establecimiento de pensión alguna", no obstante lo cual y apelando a la precariedad de su situación laboral, fija una pensión alimenticia en la cuantía de 180 euros posponiendo el momento de su exigencia a aquel en que finalice dicho trabajo.

Ciertamente, dicho razonamiento aun revestido de cierta lógica, no deja de constituir una valoración incongruente de la prueba practicada y por ello el motivo esgrimido por el apelante ha de ser necesariamente estimado, pues si del resultado de la misma concluye el Juzgador que en el momento de dictar resolución no existe necesidad alguna del alimentante -hija ya mayor de edad- que cubrir, no puede fijar una pensión ni tan siquiera mínima condicionada a la variación de esas circunstancias tenidas en cuenta.

Además, reconocido por la madre que la hija trabaja también como camarera algunas horas en el Bar Siglo XXI, lo cierto es que de la declaración del Sr. Carrillo también tenida en cuenta por el Juzgador para justificar otros extremos, se deriva que dicha hija lleva trabajando en el bar desde hace al menos dos años y que suele verla allí todas las tardes, luego no se puede calificar de tan precaria su situación laboral. Ello unido a que si bien el alimentante obtiene ingresos, según las declaraciones de la renta antes aludidas, estos no son ciertamente elevados y a que, el uso del domicilio conyugal ha sido atribuido a la esposa e hijos, hacen en definitiva como adelantábamos, se deba estimar la apelación interpuesta, sin perjuicio claro está de que en el supuesto de variación sustancial de las circunstancias se pudiera entablar la pertinente acción en reclamación de los que a aquella pudieran corresponder.

Procede pues la estimación del segundo motivo esgrimido.

CUARTO.- Habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y de las cuestiones discutidas, no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Uno de Alcalá La Real con fecha 31-10-06 en autos de Juicio Especial de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el número 254 del año 2.006 , debemos revocar dicha sentencia en sólo en el sentido de dejar sin efecto la pensión alimenticia que en cuantía de 180 euros se acordaba a favor de la hija común mayor de edad, confirmándose el resto de los pronunciamientos, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.