Sentencia Civil Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 87/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 87/11

Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Nules

PROCEDIMIENTO: Divorcio contencioso nº 816/09

LITIGANTES: Eloy

C/

Candida

SENTENCIA CIVIL NÚM. 14/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a doce de enero de dos mil doce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010 dictada por el sr. juez de 1ª instancia del juzgado nº 3 de Nules en autos de de divorcio contencioso seguidos en dicho juzgado con el número 816 de 2008 de registro.

Han sido partes como APELANTES/APELADOS d. Eloy (procesalmente representado por la procuradora sr. Rivera Huidobro, y asistido por el letrado d. José Javier Agramunt del Barrio) y dª. Candida (procesalmente representada por el procurador sr. Llorens Cubedo, y asistida por el letrado d. Javier Monge Abad).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 10 de diciembre de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Nules, dictada en autos nº 816/08 , se dispuso lo siguiente: "Que estimando las demandas, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Candida y D. Eloy , aprobándose con carácter definitivo las siguientes medidas:

1.- La patria potestad de la hija menor Emilia (nacida el 23 de mayo de 2004), será compartida por ambos progenitores.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del que constituía el domicilio conyugal, sito en el Barrio Carbonaire C/ DIRECCION000 número NUM000 de Vall DŽUixó (Castellón), a la madre como progenitora custodia y a la menor de edad.

4.- Se acuerda el régimen de visitas a favor del padre y respecto a su hija menor consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, dos días intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio a las 17 o a las 18 horas, según sea el caso hasta las 19 horas, siendo la menor recogida en el colegio y entregada en el domicilio materno, bien por el padre o por medio de un familiar. En relación a los períodos vacacionales, por mitades con la única salvedad del período de Semana Santa y Fallas, que deberá dividirse en dos mitades disfrutando el padre de la primera mitad los años pares y la madre de la segunda mitad y, los años impares la madre de la primera mitad y el padre de la segunda, facilitando ambos padres la comunicación del otro con la hija menor.

5.- Se establece como pensión por alimentos a cargo del padre y a favor de su hija menor la cantidad de 225 euros mensuales, que deberá ser ingresada por D. Eloy , en la cuenta bancaria designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo actualizable conforme a las variaciones anuales que experimente el índice de precios al consumo. Además, los gastos extraordinarios de la menor, serán abonados por mitad por ambos progenitores y, debiendo aquel con quien se encuentre la menor en el momento en que sea necesario, comunicarlo previamente al otro con el fin de consensuar el mismo a no ser que la urgencia de la situación así lo impida, debiendo entenderse por tales gastos extraordinarios, los que tengan naturaleza distinta de los ordinarios o comunes y además, sean imprevisibles, necesarios o consensuados, incluyéndose entre los mismos, sin duda, los gastos médicos, quirúrgicos, podólogo, ortodoncia, plantillas, gafas y demás no cubiertos por la Seguridad Social.

6.- En cuanto a las cargas del matrimonio serán satisfechos por mitad entre ambos cónyuges el préstamo hipotecario existente sobre la vivienda familiar y el relativo a la adquisición del aire condicionado y el ordenador personal y será únicamente a cargo de la esposa el préstamo que grava su local de peluquería.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes ".

SEGUNDO.- El día 27 de mayo de 2010 fue presentado escrito por el procurador sr. Llorens Cubedo, en nombre y representación dª Candida , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando " se dicte nueva sentencia por la que se acuerde que el sr. Eloy debe contribuir al pago del 50% del préstamo hipotecario que grava el local comercial de peluquería. Todo ello con imposición de costas a la otra parte ".

El día 25 de octubre de 2010 fue presentado escrito por el procurador sr. Rivera Huidobro, en nombre y representación de d. Eloy , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se " dicte en su día la Superioridad, sentencia por la que estime el recurso de apelación en el extremo impugnado, confirmando la resolución judicial en todo lo demás, por ser conforme a derecho ".

TERCERO.- Los recursos de apelación fueron admitidos a trámite.

El día 7 de diciembre de 2010 fue presentado escrito por el procurador sr. LLorens Cubedo, en nombre y representación de dª. Candida , oponiéndose al recurso interpuesto de contrario.

El día 25 de octubre de 2010 fue presentado escrito por la representación procesal del sr. Eloy , de oposición al recurso interpuesto de contrario.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 22 de junio de 2011, en resolución de 1 de septiembre de 2011 se señaló el día 21 de octubre de 2011 para la deliberación y votación de los recursos interpuestos; dejándose sin efecto dicho señalamiento en la fecha indicada y señalándose para el día 12 de enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso interpuesto por la sra. Candida .

Se impugna en dicho recurso el hecho de que se haya asignado únicamente a la sra. Candida el pago del préstamo hipotecario que grava el local en el que la mencionada desarrolla la actividad de peluquería.

Argumenta que " aunque consta en autos, cabe recordar que la propiedad del bajo comercial en el se ubica el negocio de peluquería pertenece a mi mandante y sr. Eloy en cuanto al 50% del pleno dominio con carácter ganancial y que el otro 50% del pleno dominio pertenece a dª Visitacion con carácter privativo, estando el local gravado con una hipoteca a favor de la entidad bancaria Caja Madrid hasta el 16 de enero de 2038. Por lo tanto, el pago de cada mensualidad de esa hipoteca actualmente 611,85€) debe corresponder en un 50% a la socia de mi mandante, la sra. Visitacion , otro 25% a mi mandante y el otro 25% (152,96€) al sr. Eloy , en su calidad de propietario del referido inmueble, tal y como se acordó por S.Sª. en el referido auto de medidas provisionales ".Añade que " cuando uno es propietario lo es a todos los efectos, para lo ventajoso y para lo gravoso ".

En la resolución recurrida, tan sólo se razona que " es justo y acorde a las circunstancias " el reparto que se establece en la resolución recurrida con respecto al pago de los préstamos otorgados a los litigantes.

Entendemos que no hay razón alguna que justifique que el sr. Eloy pueda quedar exonerado del deber de pago del préstamo hipotecario que grava un inmueble del que es copropietario. El hecho de que sobre dicho inmueble la sra. Candida tenga instalado (con una tercera socia suya) el negocio de peluquería que regenta, no justifica a nuestro entender tal solución; siendo un préstamo cuya carga real hipotecaria afecta a la propiedad del inmueble, y que debe ser sufragado, con carácter general, por los propietarios del mismo, en proporción a sus respectivas titularidades en dicha propiedad.

Aunque la proporción en que el sr. Eloy debe contribuir al pago de dicho préstamo no es conforme se solicita en la literalidad del " suplico " del escrito del recurso; sino que la proporción correcta es la indicada en las alegaciones. Parece que se trata de un error material, y que en el " suplico " realmente se quiere hacer referencia al 50% de la parte de la propiedad del inmueble de la que son copropietarios la sra. Candida y el sr. Eloy (el otro 50% pertenece a la socia de la sra. Candida ).

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por el sr. Eloy .

La parte apelante alega " indebida aplicación de la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal y de forma ilimitada y "sine die" con infracción del art. 96 cc . y doctrina ". Más exactamente, dice que se solicitó que dicha atribución de uso se hiciera con un límite de dos años. Y que el Ministerio Fiscal asumió también su propuesta.

Entendemos que la cuestión fue bien resuelta en la resolución recurrida cuando se razonó que " Se atribuye el uso y disfrute del que constituía el domicilio conyugal, sito en el Barrio Carbonaire C/ DIRECCION000 número NUM000 de Vall DŽUixó (Castellón), a la madre como progenitora custodia y a la menor de edad. Ello sin acotar temporalmente la atribución de la vivienda pretendida por el esposo, pues debe tenerse en cuenta que la atribución a ésta no es autónoma, sino por haberle sido encomendada la guarda de la menor. Si a lo dicho añadimos que la previsión de que la adjudicación temporal al cónyuge que no sea titular de la vivienda, o al cotitular como en este caso se fija por el artículo 96.3 del C.C ., no hay motivos para establecer ahora la limitación temporal que se pide, ya que no debe olvidarse que la medida de referencia no lo es en beneficio de la esposa, sino de la hija común y de la madre en cuya compañía queda, en aplicación del último inciso del artículo 91 del C.C . Todo ello, sin que tal atribución sin límite temporal, condicione o determine el resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales, en tanto tal vivienda formará parte de la masa liquidable y podrá adjudicarse a cualquiera de los esposos ".

Efectivamente, el art. 96 párr. 1º del C. Civil imponía la solución adoptada; sin que la previsión legal contenida en dicho artículo disponga expresamente la posibilidad de establecer limitación alguna a priori respecto de la atribución del uso acordado en aplicación del precepto.

Es en este sentido en el que viene pronunciándose el TS., desde el entendimiento de que se trata de una norma cuya finalidad fundamental es la protección de los intereses de los hijos menores de la pareja.

En la sentencia del TS. nº 451/11, de 21 de junio , con cita de otras, se razona lo siguiente (ponente:Roca Trías, Encarnación):

" SEGUNDO. Motivo primero. Infracción de los Arts. 96 , 142 y 154 CC relativos al uso de la vivienda familiar, puesto que existe doctrina de la Sala que contradice esta interpretación. Ello porque la sentencia recurrida limita el uso de la vivienda familiar al fijar como fecha de finalización un momento que nada tiene que ver con la emancipación del hijo. La sentencia recurrida obvia la existencia del hijo, cuando es lo determinante para acordar, entre otras cosas, la atribución de la vivienda familiar.

El motivo se estima .

Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede

ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: "El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras.

Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art.142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien".

La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC , porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC . " .

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la LECi., no procede realizar más pronunciamiento declarativo expreso en materia de costas que la condena al sr. Eloy al pago de las costas procesales derivadas del recurso por él interpuesto.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el procurador sr. Llorens Cubedo, en nombre y representación de dª Candida , y desestimando el recurso interpuesto por el procurador sra. Rivera Huidobro, en nombre y representación de d. Eloy , contra la sentencia de 10 de diciembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Nules , debemos revocar y revocamos esta únicamente en relación con lo dispuesto en la medida nº 6, en lo relativo a la contribución de los litigantes para sufragar el préstamo hipotecario que grava el local en el que la sra. Candida realiza la actividad de peluquería, acordándose que la sra. Candida y el sr. Eloy deban contribuir a sufragarlo por partes iguales. No procede realizar más pronunciamiento declarativo expreso en materia de costas que la condena al sr. Eloy al pago de las costas procesales derivadas del recurso por el interpuesto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.