Sentencia Civil Nº 14/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 268/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00014/2013

Rollo nº 268/12

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Francisco José Carrillo Vinader

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a diez de enero de dos mil trece.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Separación Matrimonial, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 1.179/2011, -rollo nº 268/2012-, entre las partes, actora Dª. Esmeralda , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , representada por la Procuradora Sr. Núnez Herrero y dirigida por el Letrado Sr. Martínez Miracle; y demandada, D. Leon , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representado por el Procurador Sr. Hernández Foulquié y dirigido por el Letrado Sr. Ortiz García-Vaso; siendo parte el Ministerio Fiscal.Oer

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Leon contra la sentencia de 14 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por DOÑA Esmeralda contra DON Leon , debo declarar y declaro la separación de los cónyuges, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia, estableciendo como medidas las siguientes:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar a la esposa y progenie, pudiendo el otro cónyuge retirar, bajo inventario, sus objetos y enseres de uso personal, incluidas en los mismos sus fotografías.

Hasta su liquidación, la vivienda vacacional será utilizada por la esposa del 1 de enero al 31 de julio los años impares, y del 1 de agosto al 31 de diciembre los años pares, alternando con el esposo, al que corresponderán los restantes períodos.

3º.- La patria potestad será compartida. El hijo menor bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro cónyuge las visitas y estancias que acuerde con el menor.

4º.- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 750 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de diciembre de 2012); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

Los ingresos se realizarán en la CC 0182 3165 40 0201526353 o la que designe la actora.

Los préstamos comunes serán abonados por mitad'.

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso D. Leon recurso de apelación, que tras tenerse por preparado fue formalizado conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuic . Civil.

Tercero.-Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 268/2012, y se señaló el 8 de enero de 2013 para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-El Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia dictó sentencia en el procedimiento de separación matrimonial nº 1.179/2011 declarando la separación de los cónyuges Dª. Esmeralda y D. Leon y estableciendo las medidas personales y patrimoniales que habían de regular la nueva situación.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación D. Leon pretendiendo que se revoque parcialmente la sentencia apelada y se dicte otra estableciendo en concepto de pensión alimenticia para el hijo común la de 350 euros mensuales en lugar de los 750 euros que fijó la sentencia apelada y fijando la actualización con arreglo a las variaciones de sus haberes como funcionario público, en lugar de atenerse al I.P.C.

También pretende el Sr. Leon que se le atribuya el uso exclusivo de la vivienda situada en Cabo de Palos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y subsidiariamente que se atribuya el uso de la misma a la esposa e hijo sólo durante la mitad de las vacaciones de verano.

Igualmente solicita la representación del apelante que se establezca un régimen de visitas ordinario, de fines de semana alternos y mitad de períodos vacacionales, evitando en todo caso que la decisión dependa de la voluntad exclusiva del menor, y que se permita al Sr. Leon retirar del domicilio todos los efectos personales especificados en la contestación a la demanda.

Respecto a esta última solicitud procede mantener lo resuelto por el Juzgado, autorizando al Sr. Leon a retirar de la vivienda familiar sus efectos y enseres personales, quedando diferido al trámite de liquidación de gananciales la determinación del carácter privativo o no de los restantes bienes reclamados en el escrito de contestación, sin perjuicio de la entrega voluntaria por parte de la Sra. Esmeralda .

En cuanto al régimen de visitas del Sr. Leon con su hijo Jesús, debe tenerse en cuenta que éste, nacido el NUM002 de 1997, tiene en la actualidad 15 años de edad, y esta Sección de la Audiencia Provincial viene declarando que a partir de ciertas edades y grado de madurez de los hijos, no debe establecerse un régimen fijo, sino flexible, que se ha de acordar entre los hijos y el progenitor no custodio ( S. Aud. Prov. Murcia, Sec. 4ª de 12-5-2012 ). Por ello se debe desestimar la pretensión del apelante dirigida a instaurar un régimen de visitas ordinario.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo y sus bases de actualización, no discute el apelante su condición de funcionario de carrera del Cuerpo Superior, ni su trabajo como Asesor Jurídico de la Dirección General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de Murcia. Por ello, el Juzgado de Primera Instancia consideró que, de acuerdo con la información fiscal obtenida, el Sr. Leon obtuvo en el ejercicio fiscal de 2010 unos ingresos brutos de 54.691,43 euros. Al tener el apelante sólo a este hijo y no tener obligación de pasar a la Sra. Esmeralda pensión por desequilibrio económico, se considera que la cantidad mensual de 750 euros se atiene a lo establecido en el artículo 146 del Código Civil y, tal como entiende el Ministerio Fiscal, debe ser mantenida en esta alzada.

Sobre la actualización de la pensión, también debe desestimarse la pretensión del apelante de no adaptarla al I.P.C., porque la representación del Sr. Leon , en el escrito de contestación a la demanda, solicitó que la actualización de la pensión se hiciera con arreglo al I.P.C., que por otra parte es el índice que mejor protege la satisfacción de las necesidades del hijo.

Finalmente, por lo que se refiere al uso del apartamento de la playa, en Cabo de Palos, cuya atribución en exclusiva pretende el Sr. Leon , también debe ser desestimada dicha pretensión porque, como se recoge en la sentencia apelada, el propio demandado reconoció que hasta hace pocas fechas había estado residiendo en una vivienda alquilada, sin ocupar la vivienda vacacional, que está alejada de su lugar de trabajo, por lo que, tratándose de un bien común, lo que procede es establecer un régimen de disfrute compartido hasta la liquidación definitiva de la sociedad de gananciales. No se dice en la sentencia apelada que el Sr. Leon no pueda usar el apartamento de Cabo de Palos, sino que procede un régimen de disfrute compartido.

Además, el artículo 96 del Código Civil limita el pronunciamiento relativo a los inmuebles a la vivienda familiar, de ahí que no proceda ahora entrar a resolver la cuestión planteada por D. Leon .

Por todo ello, resulta procedente desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

Segundo.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic . Civil, procede imponer al apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por D. Leon n, representado por el Procurador Sr. Hernández Foulquié, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia en autos de Separación Matrimonial nº 1.179/2011, de los que dimana este rollo, -nº 268/2012-, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas de esta alzada

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos