Sentencia Civil Nº 14/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 351/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00014/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40020

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0007616

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000351 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000719 /2014

Recurrente: Leticia

Procurador: LUIS INDURAIN LOPEZ

Abogado: MONTSERRAT GONZALEZ RUFO

Recurrido: Gumersindo , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS,

Abogado: GEMMA GONZÁLEZ CALVO,

SENTENCIA Núm. 14/2016.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 719/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 351/2015, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Leticia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS INDURAIN LÓPEZ, asistido por la Letrada DOÑA MONTSERRAT GONZÁLEZ RUFO, como parte apelada, DON Gumersindo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, asistida por la Letrada DOÑA GEMMA GONZÁLEZ CALVO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado-impugnante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de Marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Gumersindo y Dª Leticia al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y en especial:

1.- Se mantiene la patria potestad, titularidad y ejercicio, compartida en ambos progenitores.

2.- Se fija una custodia compartida, que se hará por semanas alternas, pero los intercambios se harán los viernes en el centro escolar o en su defecto, si el viernes es festivo, en el domicilio de cada progenitor a las 17,00 h.

Las visitas intersemanales, serán a favor del progenitor que no tenga consigo a la menor esa semana, desde el martes a la salida del colegio hasta el miércoles por la mañana en que la llevara al centro escolar, y si es festivo el miércoles hasta las 16,00 h en que se llevará al domicilio del otro progenitor.

Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. Eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

En las recogidas y entregas podrán intervenir los abuelos.

3.- Se atribuye con carácter temporal a Leticia el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico. Uso que se atribuye hasta el 1 de enero de 2017; fecha en que deberá dejarla libre a disposición de Gumersindo , quien podrá entrar en dicha vivienda, sin necesidad de autorización judicial a partir de las 12,00 h del 2 de enero de 2017.

4.- El padre abonará como alimentos para su hija la suma 275 ? Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará, al alza, cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en abril de 2015 y la primera actualización en enero de 2016.

5.- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia.

Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

6.- No procede fijar pensión compensatoria a favor de Leticia .

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Leticia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de vista en el presente recurso el día 20 de Enero de 2016, la que tuvo lugar en la fecha señalada.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón en autos de divorcio nº 719/2014 estimó en parte la demanda presentada por la representación de don Gumersindo contra doña Leticia , decretó la disolución por causa de divorcio del matrimonio existente entre ambos litigantes, y fijó las medidas definitivas inherentes a dicha decisión, particularmente las relativas a la hija menor Caridad , nacida el día NUM000 de 2011.

La sentencia, tras analizar la doctrina jurisprudencial al respecto, y el carácter preferente de esta solución, considera que no existe obstáculo apreciable alguno para establecer un sistema de guarda compartida que se estableció por semanas alternas, con intercambios los viernes en el centro escolar, o en su defecto, si el viernes es festivo, en el domicilio de cada progenitor a las 17 horas, fijando visitas intersemanales a favor del progenitor que no tuviera la custodia, desde el martes a la salida del colegio hasta el miércoles por la mañana, y si el miércoles es festivo hasta las 16 horas que se llevará a la menor al domicilio del otro progenitor. Es esta decisión la que es principalmente recurrida por la representación de doña Leticia , quien pretende que la custodia de la menor le sea atribuida con exclusividad, siendo necesaria su decisión previo al del resto de los puntos objeto del recurso, oponiéndose al recurso en este extremo tanto el apelado, como por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Efectivamente se ha constatado una evolución jurisprudencial en torno al sistema de guarda y custodia compartida, de suerte que si bien inicialmente estaba configurado como una situación excepcional, en la actualidad se perfila como el régimen de guarda y custodia deseable y normalizado, por considerarse el sistema más beneficioso para el menor y que le aportará mayor equilibrio emocional y afectivo, viendo así lo menos alterada posible su situación personal a raíz de la ruptura marital de sus padres. Lo que se pretende es, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 'aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'. En esta línea el Tribunal Supremo ya en la sentencia de 29 de abril de 2.013 recogió esta criterio de dar prevalencia al sistema de guarda y custodia compartida, como es lógico, siempre que ello fuera posible, y como doctrina jurisprudencial, establece una serie de criterios a valorar a efectos de pronunciarse sobre la guarda y custodia compartida, tales como: 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y en definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada'. Criterios que ulteriormente reiteran otras resoluciones del Alto Tribunal, así la sentencia de 30 de octubre de 2014 , y los que cabría añadir, tal como hace la sentencia de esta misma Sección de 17 de diciembre de 2014 , otros, igualmente relevantes, como la proximidad geográfica entre los domicilios de los padres o la compatibilidad horaria para hacer frente a los deberes parentales.

TERCERO.- En el supuesto de autos, debe destacarse, en primer lugar, que el sistema de custodia compartida opera ya desde que se instauró como medida provisional por auto dictado el 25 de noviembre de 2014, y que el dictamen elaborado en esta segunda instancia por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Gijón revela lo acertado de la medida, sin que se aprecie circunstancia alguna que aconseje un cambio de la misma.

Conviene señalar, en segundo lugar, que con independencia de que fuera o no la madre quien durante la vigencia del matrimonio se ocupase de una forma preponderante del cuidado de la menor, a modo de lo que el recurso se denomina 'reparto de papeles', de lo que aquí se trata es adecuar dicho reparto a la vista de la nueva situación que provoca la separación de los progenitores, procurando, en la medida de lo posible establecer un sistema de custodia compartida por el que, como señala la sentencia del Alto Tribunal de 19 de julio de 2013 , se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, evita el sentimiento de pérdida, no cuestiona la idoneidad de los progenitores y estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. Pues bien, y como punto de partida decisorio ,a estos efectos debe indicarse que no se aprecia en ninguno de ellos una falta de aptitud para el cuidado de la menor de una forma responsable, y así lo pone de manifiesto el indicado dictamen elaborado por el mencionado equipo psicosocial, así como por el aportado en esta segunda instancia por parte del apelado.

Expuesto lo anterior, simplemente las circunstancias alegadas en el recurso para considerar más beneficiosa la custodia de la menor atribuida a la madre no se aprecia que se concurran en el supuesto de autos. No existe una imposibilidad del padre para el ejercicio de dicha custodia por razones laborales, pues documentalmente se acredita que cuenta con un horario laboral flexible; y que disfruta de una reducción de la jornada laboral que le permite desempeñar su trabajo prácticamente mientras la menor se encuentra en el Colegio, contando además con la ayuda de sus padres para llevar y recoger a su hija al centro escolar. No se comparte en este sentido el criterio de que por el simple hecho de que la madre no trabaje y sí lo haga el padre, sea más beneficioso para la menor la custodia materna con el argumento de que la madre sea quien está en disposición de procurarle su atención durante más tiempo, porque se olvida que lo importante no es que uno u otro tenga mas disponibilidad horaria para dedicarlo de sus hijos, sino que gocen de la posibilidad de hacerlo en condiciones razonables, con el fin de que ambos puedan participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. Por lo demás, el hecho del que se partía para sostener dicho argumento no es real, y ello porque si la menor va al colegio por la mañana, la disponibilidad de dedicación personal de uno u otro es esencialmente idéntica, y además, ese hipotético punto de partida en la actualidad ha variado desde el momento en el que la madre, según refleja el propio dictamen pericial y se reconoció en la vista celebrada en esta segunda instancia, ha comenzado a trabajar como agente comercial de seguros.

No existe la más mínima prueba de que la menor sufra algún trastorno de ansiedad, de desasosiego, como motivo del sistema adoptado; el informe pericial demuestra que la menor tiene buena vinculación afectiva con ambos progenitores y que, a lo sumo, el test al que se le somete lo único que refleja es el deseo de que la familia permanezca unida. Los miembros del equipo psicosocial no apreciaron indicio alguno de la situación que se describe y con respecto a los episodios de tics a los que hace referencia la documental aportada por la apelante en esta segunda instancia, de ser reales, no hay ninguna evidencia médica, más allá de lo que la madre haya revelado al médico de cabecera, de que se asocien una situación de angustia real, ni mucho menos que esta sea provocada por razón del sistema de custodia adoptado.

Por último se alude a las relaciones entre los litigantes y de la apelante con el entorno familiar del padre como óbice al sistema adoptado, argumentando el rechazo de los abuelos paternos sienten hacia la madre, la influencia que estos ejercen sobre su hijo y la menor, y la propia actitud del apelado, según el informe que se acompaña, que acreditaría un comportamiento rígido y autoritario del apelado con respecto a doña Leticia , y un sentimiento de rencor y de rechazo al entorno familiar de esta. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de julio de 2015 , matizando la doctrina de la sentencia anterior de la misma Sala, 30 de octubre de 2014 considera que el parámetro al que estamos aludiendo no es por sí solo suficiente para excluir este régimen si no hay extrema conflictividad y otras circunstancias, beneficiosas para el interés el menor, lo aconsejan.

En el supuesto de autos no es ya que no existe una situación de extrema conflictividad, sino que además no existe conflictividad alguna, más allá del motivado por el deseo de la madre de asumir a toda costa la custodia de forma exclusiva. Con independencia de la realidad de las afirmaciones realizadas por la apelante sobre sus relaciones con los padres del apelado, no existe prueba alguna de que la influencia de estos sobre la menor sea perniciosa o perjudicial; las relaciones entre los progenitores, puestas de manifiesto documentalmente, son fluidas, sin visos de desacuerdos importantes, sin que la supuesta actitud autoritaria que se predica del padre con respecto a la apelante, parezca que incida en las relaciones de ambos progenitores con su hija, y de hecho, el propio planteamiento que ante los miembros del equipo psicosocial hace la madre, quien estaría interesada en una especie de custodia compartida pero sin pernoctas con el padre, no parece muy coherente con aquel planteamiento, máxime cuando el sistema pretendido no impide la frecuente comunicación de la menor con los abuelos paternos puesto que esta se desarrolla en el domicilio de estos.

CUARTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación de la primera decisión objeto de impugnación, por lo que procede ahora entrar a las otras dos adoptadas objeto de recurso: la relativa a la pensión de alimentos que en cuantía de 275 euros actualizables fijó la sentencia a cargo de don Gumersindo , objeto de apelación por parte de doña Leticia , y la referente a la atribución del beneficio del uso y disfrute de la vivienda familiar que se realiza a favor de doña Leticia , pero con carácter temporal, hasta el día 1 de enero de 2017, extremo este que también es apelado por el Ministerio Fiscal.

A esto efectos, y con respecto a la primera de las decisiones adoptadas debe ser confirmada. La fijación de una pensión de alimentos en supuestos de custodia compartida solo se justifica cuando exista una desigualdad de ingresos de uno y otro progenitor, lo que en el supuesto de autos efectivamente se aprecia desde el momento en que el matrimonio únicamente contaba con los ingresos del esposo provenientes de su trabajo y que se cifran en unos 2.000 euros mensuales, a diferencia de lo que ocurría con la madre que carecía de ingresos propios; ahora bien, no puede desconocerse, de un lado la atribución que se hace del beneficio del uso y disfrute de la vivienda familiar, privativa del padre, habiéndose ya amortizado el préstamo para financiar su adquisición, a lo que debe añadirse el patrimonio con el que cuenta la apelante, quien reconoció haber recibido unos 30.000 euros en la liquidación del numerario ganancial, constando además que cuenta con un patrimonio privativo que la sentencia cifra en unos 35.000 o 40.000 euros; a lo que debe añadirse la circunstancia novedosa de que en la actualidad la apelante trabaja de forma autónoma para una agencia de seguros.

QUINTO.- Con respecto a la otra decisión, ciertamente tal como recoge la doctrina contendida en el recurso del Ministerio Fiscal la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 , formuló como doctrina la que considera que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , doctrina luego aplicada en sentencias posteriores, como las de 14 abril de 2011 , 26 abril o 13 de julio de 2012 y 17 de junio de 2013 . Ahora bien, esta doctrina, plenamente aplicable en situaciones de atribución de la guarda a uno de los progenitores, quiebra en supuestos como el presente de atribución de la misma de forma compartida, pues como señala la de 24 de octubre de 2014, aunque el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, ello 'no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).

En el supuesto de autos lo único que se discute es si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando, como dice dicha sentencia del Tribunal Supremo, 'los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda'.

En el supuesto de autos, dada la situación económica de los litigantes más arriba descrita de desigualdad entre ellos, pudiera justificar, en un principio, tal atribución a la madre, mas teniendo presente que la vivienda es privativa del esposo, no se puede pretender por parte de ella una atribución indefinida, máxime cuando, además, ello obliga al apelado a convivir en el domicilio de sus padres, cosa que, aparentemente, también la apelante podría hacer, puesto que su madre también reside en Gijón. En cualquier caso, teniendo en cuenta el patrimonio con el que la madre cuenta, la limitación temporal por el periodo en que lo hace la sentencia apelada es más que razonable como mecanismo para que la apelante pueda estabilizar su situación laboral a medio plazo, como de hecho consta que ya está intentando al incorporarse al mercado del trabajo.

SEXTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación, si bien, dada la naturaleza de las cuestiones discutidas, en el que inciden los intereses de la menor, no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Leticia contra la Sentencia de fecha 17 de Marzo de 2015, dictada en los autos de Divorcio nº 719/2014 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón , así como la impugnación de dicha sentencia por el Ministerio Fiscal, que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.