Sentencia Civil Nº 14/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 172/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00014/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CIUDAD REAL

N01250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522

jap

N.I.G. 13034 41 1 2013 0009077

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2015-J.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL.

Procedimiento de origen:SEPARACION CONTENCIOSA 0000046 /2014.

Recurrente: Camino . Procuradora: JULIA PINTOR PEROMINGO. Abogado: LUIS MIGUEL SANCHEZ JARAMILLO.

Recurridos: 'ILTMO. SR. FISCAL' 'ILTMO. SR. FISCAL', Rodolfo . Procurador: , VICENTE UTRERO CABANILLAS . Abogado: , SALVADOR ENCINA MENA .

SENTENCIA Nº.: 14/2.016.

Presidente: CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

IGNACIO ESCRIBANO COBO

FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

En Ciudad-Real a veinticinco de Enero de dos mil dieciséis.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 46/2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 172/2015, en los que aparece como parte apelante, Camino , representada por la Procuradora de los tribunales JULIA PINTOR PEROMINGO, asistida por el Abogado LUIS MIGUEL SANCHEZ JARAMILLO, y como parte apelada 'ILTMO. SR. FISCAL' y Rodolfo , representado por el Procurador de los tribunales VICENTE UTRERO CABANILLAS, asistido por el Abogado SALVADOR ENCINA MENA, siendo la Magistrada Ponente la Iltma. Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO:Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 30 de Enero de 2.015 , en el procedimiento de Separación Contenciosa 46/2.014 del que dimana este recurso.

SEGUNDO:La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: 1.- Que debo decretar y decreto el la extinción por causa de DIVORCIOdel matrimonio formado por Camino Y Rodolfo debiendo regir como medidas del mismo las siguientes: a).- Se otorga la guarda y custodiade la menor a la madre con quien convivirá, continuando la titularidad y ejercicio de la patria potestaddesarrollándose de forma conjunta, debiéndose consultar y tomar ambos de mutuo acuerdo aquéllas decisiones que por su importancia afecten directamente y de forma esencial a la menor, especialmente en materia de salud y centros educativos a los que asista.- b).- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la calle sito en c/ DIRECCION000 NUM000 de Ciudad Real a las hijos, y en función de la custodia atribuida a la madre.- c).- Régimen de visitas.-El progenitor no custodio - Rodolfo - tendrá derecho a comunicarse y tener consigo a su hija menor, en la forma que acuerden ambos progenitores, y en defecto de otros acuerdos que pudieran ambos alcanzar, deberán respetar los siguientes periodos:

Los fines de semana alternos, entre la salida de la menor del colegio, o 17,00 horas en periodo no escolar, y hasta las 20,30 o 21,00 horas del domingo según sea o no periodo escolar.- Los puentes establecidos en el calendario escolar y festivos, que precedan o sigan al fin de semana se unirán a éste con el mismo régimen establecido para el mismo.- Los días en que corresponda al padre estar con la menor la recogerá en el domicilio, lugar en que se efectuará en todo caso el retorno de su hija, salvo pacto en otro sentido.- d).- Vacaciones: El progenitor no custodio tendrá derecho a tener consigo a sus hija menor la mitad de los periodos de vacaciones de Navidad y Semana Santa establecidas en el calendario escolar del lugar donde vivan y la mitad de las vacaciones escolares de verano.- En cuanto a la elección del periodo de disfrute, corresponderá los años pares al padre y los impares la madre, debiendo comunicárselo al otro progenitor con la suficiente antelación, y por lo menos, un mes antes al inicio de su disfrute. Para las vacaciones de navidad próximas bastará una antelación de comunicación de 15 días.- e).- Pensión de alimentos.-El progenitor no custodio deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe al esposa, la cantidad de 450 Euros (225 euros/hijo) hasta que el/los hijo/s común alcance capacidad para vivir de forma independiente, cantidad que se actualizará anualmente, con efectos 1 de enero de cada año, con la variación porcentual del año anterior que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.- Ambos progenitores deberán abonar la mitad de los gastos extraordinarios de las hijos tales como gastos médicos (consultas, operaciones, prótesis, tratamientos medicamentos, vacunas, etc) odontológicos, de gafas y análogos, no cubiertos por la Seguridad Social o seguros concertados por los progenitores o de los que resulten beneficiarios.- f) Otras cautelas:Ambos progenitores deberán permitir al otro conocer el lugar de estancia habitual u ocasional en que se encuentren , y permitir que sean visitadas si estuvieran enfermas. Igualmente el progenitor que no se encuentre en compañía de la menor podrá comunicarse con el mismo por teléfono, carta, etc, siempre que ello no altere sus rutinas cotidianas.- El día del cumpleaños de la menor, se distribuirán los cónyuges, el almuerzo y cena con su hija, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, de forma que con independencia de a quién le corresponda el cuidado de la menor ese día puedan cada uno de los padres estar en su compañía durante el menos dos horas.- g) En el ejercicio de sus derechos y obligaciones parentales respecto a los hijos comunes, ambos deberán actuar partiendo del prioritario interés de la/s menor/es y obrar en beneficio de éstos, fomentando el respeto hacia el otro progenitor y absteniéndose con su conducta de colocar a los menores en situaciones en que tenga que dividir y elegir entre el afecto hacia uno de sus padres en contraposición con el otro.- h) Ambos cónyuges deberán abonar por mitad los gastos generados por la hipoteca y otras cargas que graven la propiedad de los bienes gananciales.- i) No ha lugar a establecer una pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.- 2.-No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.- 3.- La firmeza de esta resolución producirá la disolución de la sociedad de gananciales.- Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal.- Contra esta resolución cabe recurso de apelación que habrá de interponerse ante este Juzgado (mediante escrito dirigido al SCOP CIVIL) en el plazo de 20 días a contar desde el día siguiente a su notificación, cumpliendo los restantes requisitos legales (consignaciones, depósitos, tasas si fueran exigibles) y del que tras su impugnación/oposición conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, previo emplazamiento a las partes ante la misma.- Los recursos que, conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en esta resolución manteniendo las medidas precedentes ( Art.774.5 Lecn ).-Una vez sea firme esta resolución, comuníquese al Registro Civildonde conste inscrito el matrimonio de los divorciados mediante el correspondiente exhorto al que se acompañará testimonio de esta resolución.- Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidadque le correspondan podrán imponérsele multas coercitivas, sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.- Para la ejecución de gastos extraordinarios no previstos expresamente en esta resolución o en la de separación deberán darse las partes traslado previo y constar su conformidad, y en su defecto, no se despachará ejecución por los mismos, sino tras los traslados necesarios y la celebración de la vista prevista en el artículo 776. regla 4ª, actualmente vigente', que ha sido recurrido por la apelante Camino .

TERCERO:Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para el acto de la votación y fallo el DIA VEINTICINCO DE ENERO DE 2.016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Ante la sentencia dictada en la primera instancia, por la representación de DÑA. Camino se interpone recurso de apelación, el cual tiene por objeto la revocación de dicha resolución en los aspectos de la pensión compensatoria , respecto de la cual solicita que sea fijada en una cuantía de 900 euros mensuales, la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos respecto de la cual solicita sea determinada en la cantidad de 300 euros para cada uno de ellos, y, respecto del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, que la cuota mensual sea abonada íntegramente por el Sr. Rodolfo .

Por la representación de D. Rodolfo se formuló oposición al reseñado recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

Por el M. Fiscal, se solicita igualmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: El primer motivo del presente recurso, es el pronunciamiento de la sentencia dictada, por el que se deniega a la apelante el derecho a percibir una pensión compensatoria.

Respecto a si existe o no el derecho a la pensión compensatoria, esta misma Sala en Sentencia de fecha 5 de noviembre del año 2015 señaló

'Como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.015 'El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'. Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, 19 octubre , 719/2012, 16 noviembre , 335/2012, 17 mayo 2013 y 499/2013 y 16 julio ).

La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201 de 2012 , resumen la doctrina relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. 'El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: '... la configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.

El reciente auto del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.015 establece ' Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011 y 19 de octubre de 2011 resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial'.

La función de la pensión compensatoria, tal como viene manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo, no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( STS de 17 de julio de 2009 ), ni la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o una garantía vitalicia de sostenimiento, o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando ( STS de 22 de junio de 2011 ), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ( STS de 23 de enero de 2012 ).

En esta misma línea, este Tribunal viene declarando de forma reiterada (así en Sentencias de 19 de abril , 27 de junio y 25 de julio de 2.013 y 17 de enero de 2014 ) que la función de la pensión compensatoria no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras las ruptura matrimonial, sino tan solo la de evitar en lo posible el desequilibrio que la ruptura produzca en un cónyuge en relación con la posición anterior en el matrimonio ( artículo 97 del Código Civil ), pero sin perder de vista que la finalidad correctora de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y a la propia institución matrimonial; en definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde, según sus propias aptitudes y capacidades, para generar recursos económicos'.

Partiendo de esta jurisprudencia, se puede concluir con las siguientes afirmaciones: que ha de ser el desequilibrio que pueda darse con motivo de la ruptura del matrimonio, el que ha de motivar el hecho de que nazca el derecho a la pensión compensatoria, y que en todo caso y nacido ese derecho, su función no es la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge. En el presente caso, el desequilibrio de la ruptura matrimonial es de apreciar, toda vez, que la apelante, si bien ha realizado trabajos constante el matrimonio, lo ha sido dentro del ámbito familiar, es decir como ayuda en el negocio familiar, sin percibir por ello un salario y compatibilizando el mismo con la dedicación a la familia. A causa de la ruptura, es lo cierto, que la única fuente de ingresos que es la que provenía del esposo en el negocio al que ella ayudaba, ha desaparecido, careciendo por ello, de ingreso alguno, por lo que se estima que la misma tiene derecho a una pensión compensatoria en la cantidad de 400 euros al mes, actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, dicha pensión, atendiendo a la edad de la recurrente y a su capacidad para poder incorporarse al mundo laboral, dada su experiencia en dicho campo, se establece con una duración de CINCO AÑOS, plazo prudencial para que la misma pueda generar sus propios recursos económicos.

Procede en este aspecto, estimar parcialmente el recurso interpuesto.

TERCERO: El segundo motivo del recurso, viene referido a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos menores. El artículo 146 del Código Civil establece que ' La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'; precepto que no genera ningún problema interpretativo y configura como una mera cuestión fáctica la fijación de la proporcionalidad que ha de establecerse para la concreción exacta del importe de los mismos, ponderando las necesidades del alimentista y poniéndolas en relación con el patrimonio de quién los haya de prestar. Del mismo se desprende que solo contiene un límite, a saber, que el tope del quantum de la pensión de alimentos se encuentra en la fortuna del alimentante, fortuna que está integrada por sus bienes, capitales, frutos, rentas y rendimientos de sus actividades. En este sentido, no aprecia esta Sala error alguno por parte del juzgador en la búsqueda de dicha proporción, por lo que en este sentido la sentencia ha de ser confirmada.

CUARTO: La ultima petición del recurso de apelación, hace referencia al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. Sobre este tema es de realizar dos consideraciones, a saber, la primera de ellas, que en dicho préstamo como contrato, existe otra parte, la prestataria, a quien no se le puede imponer una obligación judicial, derivada de un procedimiento en el que no ha intervenido, de ahí que en todo caso sea un pronunciamiento ajeno al procedimiento matrimonial, y en segundo lugar, que dado en todo caso que es un bien ganancial, todos los gastos inherentes al inmueble y con ello nos referimos a los tributos que puedan recaer sobre el mismo, han de ser sufragados conforme se determina en la sentencia.

QUINTO: Atendiendo a que el recurso ha de ser estimado parcialmente, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Por unanimidad, Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la apelante Camino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número SEIS de Ciudad-Real, en autos de Separación Contenciosa 46/2.014, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el solo y exclusivo sentido de establecer una pensión compensatoria para la esposa de 400 euros al mes, y que deberá abonar el esposo, durante el plazo de cinco años, actualizable anualmente conforme al IPC, manteniendo el resto de los pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, en el mismo día de su fecha y estando celebrando audiencia pública. Ciudad-Real, fecha anterior. Doy fe.