Sentencia Civil Nº 140/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 103/2011 de 12 de Marzo de 2012

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  • Núm. Recurso: 103/2011
  • Núm. Cendoj: 28079370252012100141

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00140/2012

Fecha: 12 DE MARZO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 103 /2011

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandada: LOIZA OBRAS, CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN, S.L.

PROCURADOR:DªMERCEDES REVILLO SÁNCHEZ

Apelado y demandante: GRAVERAS ACICOYA. S.A.

PROCURADOR:D.FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1935/2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 DE MÓSTOLES

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID , a doce de marzo de dos mil doce .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1935 /2009 , procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.4 de MOSTOLES , a los que ha correspondido el Rollo 103 /2011 , en los que aparece como parte apelante LOIZA OBRAS CONSTRUCCION Y PROMOCION, S.A. representado por la procuradora Dª. MARIA MERCEDES REVILLO SANCHEZ ,y como apelado GRAVERAS ACICOYA, S.A. representado por el procurador D. FLORENCIO ARAEZ MARTÍNEZ , sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO. - Que los autos originales núm. 1935/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de los de Móstoles, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO. - Que por la Ilma. Sra. Dª. Juan José Sánchez Sánchez Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Móstoles se dictó sentencia con fecha 23 de Septiembre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la representación de GRAVERAS ACICOYA, S.A., debo condenar y condeno a LOIZA OBRAS CONSTRUCCIÓN Y PROMOCIÓN S.A. a que abone a la actora la suma de 12.650Ž96 euros más intereses legales; así como al abono de las costas procesales."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. Santiago Chipirrás Sánchez y mantenido ante esta Audiencia por la Procuradora Sra. Mercedes Revillo Sánchez, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado ; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de Marzo del año en curso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Loiza Obras construcciones y Promoción S.L. inicia las alegaciones de su recurso de apelación con una exposición de los hechos partiendo del encargo a Graveras Acicoya S.A. del suministro de mortero seco con una fórmula y proporciones que garantizasen unos determinados niveles de resistencia para la ejecución del vaso de la piscina del Centro Penitenciario Madrid VII de Estremera, realizándose los trabajos mediante una máquina que garantizaba la falta de manipulación por Loiza sin que se detectasen problemas en el bombeo y proyección del mortero en las paredes pero sí de resistencia en los ensayos por incumplirse las especificaciones técnicas exigidas en el pedido. Invoca la doctrina del aliud pro alio o entrega de cosa distinta por baja calidad o porcentaje inferior en la mezcla, material que nunca debe arrojar un estándar de resistencia inferior a 300 kp/cm. Los vicios de calidad del suministro por falta de propiedades del mortero es causa de los perjuicios sufridos por Loiza que tuvo que impermeabilizar el vaso de la piscina asumiendo el coste. A continuación denuncia la errónea apreciación de la prueba pues descarta la mala manipulación, reiterando la mala calidad del mortero puesto en obra. Al ser mejor solución frente a la demolición, los trabajos de mejora mediante la impermeabilización unilateralmente acometidos por Loiza, la causa determinante de los perjuicios es atribuible a la actora. No hay, pues, entrega de cosa debida, sino inhabilidad del mortero servido para cumplir la función a que venía destinado, lo que supone incumplimiento total por inutilidad del objeto, por lo que debe acordarse la resolución del contrato o subsidiariamente la reducción del importe reclamado por la actora en la cantidad de los trabajos de mejora, 8.331,70 € o prudencialmente para evitar el enriquecimiento injusto. Por último no procedería la imposición de costas.

SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis conviene distinguir dos cuestiones: la aplicación de la doctrina del aliud pro alio y la posible defectuosidad del producto suministrado. Sobre la primera no hay sino que reiterar la clásica doctrina jurisprudencial que aplica esta figura. Así y entre otras muchas, la Sentencia de 6 mayo 2009 de esta misma Sección 25 ª recogía el siguiente particular:

La entrega de cosa diversa, o aliud por alio, sobre la que una reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, entre otras las Sentencias de 30 de noviembre de 1972 , 25 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 ; 20 de diciembre de 1977 ; 23 de marzo de 1982 y 10 de junio de 1983 y 19 de diciembre de 1984 , 26 de octubre de 1990 , 16 de marzo de 1995 , han establecido que se trata de un supuesto de incumplimiento total, bien por entrega de cosa distinta o inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, en tal sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2001 nos dice: "la doctrina jurisprudencial del "aliud pro alio", esto es, en el sentido de que se concertó una compraventa sobre un objeto y se entregó otro distinto o, el que se entregó fue inhábil para el objetivo pretendido por las partes; el motivo tampoco se acepta, por las razones que se han dicho anteriormente, ya que, la acción con base a la doctrina del "aliud pro alio", deberá ser tempestivamente aducida y ejercitada por el comprador, tras la coetánea recepción de la cosa, que será, pues, cuando se compruebe que lo recibido es cosa distinta o que es inhábil para el objeto que previene su adquisición; así se decía en SS. de 17 de mayo de 1995 : "Se está en el caso de entrega de una cosa diversa (aliud pro alio) cuando existe pleno incumplimiento ( Art. 1124 Código Civil ) por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, al ser inadecuado el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( Ss. 29-4 y 10-11-94 , ratificando doctrina anterior)..."; S. 11 de abril de 1995 : "Se ha declarado que en los casos de compraventa la entrega de una cosa por otra (aliud pro alio) constituye incumplimiento ( SS 14-12- 83 y 7-1-88 , y otras), ello presupone la entrega de una cosa inservible..." S. 10 de mayo de 1995 : "tiene declarado esta Sala SS. 30-11-72 , 29-1 y 23-3-83 , 20-2-84 , 12-2-88 , 12-4-93 , entre otras) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente in satisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los Art. 1101 y 1124 CC y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el Art. 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias... sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina..."; y, S. 16-11-2000 : "Es doctrina reiterada de esta Sala, que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los Art.. 1101 y 1124 del CC .; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador".

Más recientemente la Sentencia 14 octubre 2011 también de esta Sección 25 ª, establecía:

Por otra parte, uno de los supuestos que da lugar a la protección a que se refiere el art. 1124 del Código Civil , es el de entrega de cosa distinta o "aliud pro alio" que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad, como se dice en sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2008 (recurso de casación 2863/00 ), siguiendo en este punto lo ya manifestado por este Tribunal en resoluciones anteriores como en sentencia de 23 de marzo de 2008 (recurso de casación 1920/00 ) en la que se dice que: "Conviene recordar la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1993 , recogida entre otras en la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2005 según la cual, en los casos de compraventa, con independencia de que la venta sea civil o mercantil, sólo se está en presencia de entrega de cosa diversa o de una cosa por otra (aliud pro alio) cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, circunstancia que constituye incumplimiento a los efectos resolutorios, y permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil ".

TERCERO.- Aplicando cuanto antecede al supuesto actual, no cabe sino destacar el elemento fundamental de esta figura: La completa inhabilidad o inutilidad del objeto. En el presente caso esa situación no se da. Desde la contestación a la demanda, por ejemplo el Hecho Cuarto, se hace hincapié en "un defecto de la materia prima lo que obligó a tener que ejecutar nuevos trabajos adicionales de reparación y repaso". Ese planteamiento excluye el concepto, o mejor calificativo, de inhábil o inútil del producto suministrado. Si así fuera el problema no se hubiese solventado con una reparación o repaso. A final de este Hecho Cuarto con carácter de reiteración se hace referencia a los "...repasos y subsanación de defectos apreciados por OHL...por defecto en la materia prima...". Es decir, lo que se hace es "subsanar" y no hacer una nueva ejecución. Otra cosa distinta es no ya la defectuosidad sino qué es lo que se encargó; si únicamente un material con una composición determinada o también con una previsión de resistencia. Pero inutilidad total no hubo desde el momento en que se aprovechó el mortero suministrado y los trabajos se completaron mediante la "subsanación" o reparación. Queda pues excluida la inutilidad, condición esencial del principio "aliud por alio".

CUARTO.- La segunda cuestión a examinar es la defectuosidad del objeto, categoría que se aplica no con carácter general, sino en función de su destino. Precisamente se destaca esta particularidad porque el contencioso no se limita a los resultados de las pruebas de resistencia, o cómo se proyectó el mortero sobre los paramentos del vaso de la piscina. Lo que se debate es qué se encargó. Ambos factores no obstante, requieren, si se plantea la defectuosidad, que este planteamiento se formule por el cauce procesal adecuado. Teniendo en cuenta que Loiza formuló con carácter subsidiario un pedimento de reducción del importe a abonar a la actora correspondiente al coste por repasos y subsanación de defectos correspondientes a la impermeabilización y facturas por retenciones no cobradas, lo que hace un total de 14.397,88 €, dicho pedimento excede por completo de cualquier sentido de pura y simple desestimación de la demanda y constituye una auténtica petición declarativa para lo que se necesita el ejercicio de la pertinente acción. Se trata en definitiva de una excepción bien de contrato defectuosamente cumplido o bien de modalidad compensatoria debiéndose puntualizar que ahora, por vía del actual recurso solamente se cuantifica la reducción en 8.331,70 € por los trabajos de impermeabilización, siendo ésta la cantidad a reducir, no la expresada en la contestación a la demanda, punto que no altera el fondo de las excepciones apuntadas.

QUINTO.- En cuanto a la primera de las excepciones, para que pueda liberar al obligado al pago sin que éste se vea forzado a hacer valer el defectuoso cumplimiento mediante reconvención, exige en aquél tal gravedad que convierta la prestación realizada en inservible, frustrando la finalidad económica del contrato hasta aparejarlo al incumplimiento pleno, y capaz por ello de producir la resolución del negocio en el marco de las facultades conferidas por el artículo 1.124CC . Se trataría en ese caso de oponer un hecho extintivo de la obligación cuya prueba impide al demandante obtener la contraprestación convenida. En caso de no ser así, cuando el cumplimiento defectuoso no llega a ser grave o afecta a elementos accesorios permitiendo la utilidad de la prestación en mayor o menor medida, el agraviado cuenta con el derecho a ser resarcido por los perjuicios sufridos mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.101 CC , y no de excepción alguna, pues su propia deuda no se extingue por la deficiente prestación realizada de contrario, sino únicamente compensada por la existente a su favor como consecuencia de los daños sufridos, los cuales requieren pedir mediante acción un pronunciamiento judicial que los determine.

Por medio de la compensación procesalmente regulada en el artículo 408.1 LEC no se ejercita una concreta acción, sino que se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte, pues, recordemos, los artículos 1.195 y 1.196 CC se inscriben en el capítulo donde se regulan las distintas formas de extinción de las obligaciones, y al lado del pago se halla la compensación de créditos. Por eso, al igual que ocurre con el pago y otras formas de extinción de las obligaciones, puede plantearse como excepción en la contestación a la demanda, y lo que hace la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en la norma citada es dar al debate un cauce procesal de mayor garantía e igualdad proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción, pero no por ello pierde esa naturaleza. La cuestión lleva de nuevo a plantearnos la diferencia entre excepción y acción que no son en absoluto conceptos jurídicos intercambiables, en cuanto aquélla supone la alegación de un hecho que impide en todo o en parte el reconocimiento judicial del derecho subjetivo ostentado en la demanda o de los efectos derivados de aquél pedidos en el escrito rector. En definitiva, la excepción, mirada desde su lado propio, es la alegación de un hecho excluyente de la acción ejercitada en la demanda, y, desde el lado impropio, la exposición de hechos que impiden o extinguen la acción. Pero, en todo caso, su naturaleza y presencia en el proceso no pasa de ser el de una alegación fáctica. La acción, por el contrario, es la facultad otorgada por el Ordenamiento Jurídico al titular de un determinado derecho subjetivo para promover la actividad judicial a fin de lograr su reconocimiento y la producción de los efectos que le sean propios, y, al contrario de la excepción, no se puede oponer por la parte demandada como un mero hecho obstativo, sino por medio del mecanismo legalmente previsto para ello, que es la reconvención. Lo expresado viene al caso porque esa diferencia entre excepción y acción a la hora de resolver sobre la compensación planteada por la parte demandada, no puede llevar a equiparar compensación y excepción.

Así pues, no debe confundirse la compensación como modo de extinción de las obligaciones, con el mecanismo articulado por el Legislador para hacerla valer en juicio, de modo que el trámite contenido en el artículo 408 LEC no se destina a todo caso de compensación, sino a aquéllos en los que pueda ser opuesta como excepción, pero no si para lograr el efecto extintivo se precisa promover con el ejercicio de la acción una declaración del derecho de crédito, previa determinación de su importe, y un pronunciamiento de condena que compense el pedido por la demandante, supuesto donde se precisará utilizar la reconvención.

SEXTO.- Aplicando la precedente doctrina, recogida en S.s. de esta Sección de 25ª de 17 enero 2012 y 10 mayo 2011 , se está en el caso de no poderse admitir una pretensión reductora del importe reclamado de contrario al no formularse reconvención, lo que excluye cualquier planteamiento sobre la defectuosidad del producto y su cuantificación para minorar el importe antes citado. Debe añadirse además que se ha introducido en la segunda instancia un planteamiento nuevo, como es el del enriquecimiento injusto que constituye por sí mismo una causa de pedir. Como esta situación es contraria al principio pendente apelatione nihil innovatur, no se puede debatir ahora trasladando el ámbido precluído de la primera instancia a la segunda, porque el principio rector del art. 456 LEC se circunscribe a las pretensiones formuladas ante el tribunal de la primera. Con todo y como simple obiter dicta, la falta de causa decae desde el momento en que concurre una relación contractual, siendo su contenido y efectos los propios de toda acción ex contractu y no por ausencia de causa. Llegados a este punto, ya queda desestimada la aplicación del principio aliud por alio y establecida la necesidad de formular reconvención para resolver el tema de la defectuosidad. La Sentencia apelada, no obstante, se refiere al defecto del producto servido, lo que supondría la valoración de una posible cuantía reductora. A estos efectos, todo el extenso Fundamento Jurídico Quinto se dedica a valorar el importe de los 8.331,70 € por gastos de impermeabilización de la piscina destacando la insuficiencia probatoria de las comunicaciones de OHL y las remitidas a la actora. La factura carece por sí misma de eficacia como prueba y argumenta el juzgador a quo sobre la carencia de otros medios adecuados: certificaciones de obra, refrendo pericial o agentes independientes que adveren su contenido. Nada de ello se rebate en la Tercera de las alegaciones del recurso, que se limita a citar un documento remisorio de una factura, sin que del contenido del párrafo último del Hecho Tercero de la demanda se haga otra cosa que advertir: "Llama la atención que se quiera..." sobre una intencionalidad. Como ninguna de las observaciones que plantea el juzgador son impugnadas por la recurrente, queda incólume el proceso de valoración sin perjuicio de la aplicación de lo argumentado en el Fundamento Quinto de la presente resolución, lo que basta para la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- En materia de costas no se aprecia que se susciten serias dudas de hecho sobre el objeto del litigio. Es un problema estricto de prueba y no de bases fácticas y por lo tanto debe mantenerse la imposición que se acordó en la primera instancia. En cuanto a las causadas en esta alzada deben imponerse al apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Loiza Obras y Construcciones y Promoción S.L. contra la Sentencia de 23 septiembre 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Móstoles, dictada en procedimiento 1935/09 confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

Aliud pro alio
Entrega de la cosa
Piscina
Enriquecimiento injusto
Sociedad de responsabilidad limitada
Valoración de la prueba
Resolución de los contratos
Voluntad unilateral
Reconvención
Incumplimiento del contrato de compraventa
Extinción de las obligaciones
Derecho subjetivo
Incumplimiento defectuoso
Contraprestación
Falta de causa
Reconocimiento judicial
Insuficiencia probatoria
Derecho de crédito
Relación contractual
Causa petendi