Sentencia Civil Nº 140/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 25/2013 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00140/2013

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 25/2013.

Divorcio Contencioso nº 365/2011.

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca.

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo.

Dª María Victoria Orea Albares.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA Nº 140/2013

En Cuenca, a 7 de Mayo de dos mil trece.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 25/2013, los autos de Divorcio contencioso nº 365/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca, promovidos por Dª. Mariola , representada, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Araque Cuesta y dirigida por la Letrada Dª. Gloria María Martínez Escutia, contra D. Juan Pablo , representado, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Segovia Rubio y asistido por el Letrado D. Luis Bachiller Laserna, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pablo contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 5 de Noviembre de dos mil doce ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.-Que el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca dictó Sentencia, en fecha 5 de Noviembre de dos mil doce , en cuyo Fallo se estableció, por lo que ahora nos interesa, lo siguiente:

'Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Araque Cuesta, en nombre y representación de Dª. Mariola contra D. Juan Pablo , declaro disuelto por divorcio el matrimonio......, y con el establecimiento de las siguientes medidas rectoras de la situación que se constituye:

................................

d) El padre contribuirá mensualmente a la manutención de sus hijos con una pensión de 1.500 euros, revisable anualmente conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que elabora el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, y pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, previo acuerdo de los mismos, y en su defecto, determinado por la autoridad judicial.

...................................

Y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas'.

Segundo.-Que, notificada la anterior Resolución a las partes, la representación procesal de D. Juan Pablo interpuso recurso de apelación.

Con tal recurso se solicita de esta Sala Sentencia que:

'...se revoque parcialmente la recurrida, y se dicte otra nueva que acoja íntegramente los pedimentos contenidos en nuestro escrito de oposición a la demanda, o subsidiariamente:

A.- Se fije en concepto de alimentos para los hijos de los litigantes, Erasmo y Juan , a cargo de D. Juan Pablo , la cantidad TOTAL de MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 €) al mes, es decir, SEISCIENTOS (600 €) para cada uno de ellos, sufriendo la cantidad por alimentos correspondiente a los hijos la misma variación anual que experimente el Índice de Precios al Consumo.

B.- Confirmando en el resto de extremos la resolución recurrida, e imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrida si se opusiera'.

En tal recurso viene invocarse, en síntesis, la infracción de los artículos 93 , 145 y 1438 del Código Civil .

Tercero.-Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la representación procesal de Dª. Mariola se presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia.

El MINISTERIO FISCAL también vino a oponerse al recurso de apelación; interesando la confirmación de la Sentencia impugnada.

Cuarto.-Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 25/2013. Se señaló para deliberación, votación y fallo para el 07.05.2013.

Fundamentos

Primero.-Antes de comenzar con el análisis del recurso de apelación debe hacerse mención a la siguiente cuestión:

.En el escrito de oposición al recurso de apelación se manifiesta que el Juzgador a quo no debería haber tenido en cuenta las medidas solicitadas por el Sr. Juan Pablo en su escrito de contestación a la demanda, ya que existe una demanda reconvencional implícita efectuada por el demandado en su escrito de contestación que debería haberse articulado explícitamente a través de la correspondiente demanda reconvencional.

.Pues bien, consideramos que tal alegato deviene ahora irrelevante; y ello porque si la representación procesal de la Sra. Mariola entendía que concurría tal hipotética infracción procesal lo que debería haber hecho era recurrir la Diligencia de Ordenación del Juzgado de 26.10.2011, (que admitía a trámite la contestación a la demanda y señalaba día para la celebración de vista; véanse los folios 162 y 163 de las actuaciones), por lo que resulta que, como ya se ha establecido por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia, por ejemplo, de 07.06.2007, recurso 5138/2000 , no puede decirse que exista infracción procesal ni indefensión cuando no se han agotado los medios legales para subsanar la infracción procesal que se pretendía; y en el caso que analizamos no consta que dicha representación procesal formulara recurso frente a la mencionada Resolución. Además, y en cualquier caso, entiende esta Sala que tal cuestión debería haberse planteado en su caso a través del correspondiente recurso de apelación, o impugnación de la Sentencia, no a través de la simple oposición a la apelación.

Segundo.-Consideramos que el recurso de apelación no puede prosperar; y ello por lo siguiente:

1. Si se examina la contestación a la demanda, en concreto la página siete de la misma, se comprueba que la propia parte demandada considera que un porcentaje comprendido entre el 20% y el 25% de los ingresos netos del obligado al pago es, en este específico caso, correcto y adecuado en concepto de pensión de alimentos, (véase el folio 67 de las actuaciones).

2. Pues bien, si observamos el ejemplar del IRPF del Sr. Juan Pablo relativo al ejercicio económico 2011 que obra en las actuaciones, (que son las distintas páginas que conforman el folio 500 de los autos), se comprueba lo siguiente:

+él obtuvo unos ingresos netos por rendimientos de trabajo en dicho ejercicio de 71.393,46 €, (página tres de la declaración; casilla 015 de la misma);

+consiguió un rendimiento positivo neto de capital mobiliario de 15,09 €, (página tres de la declaración; casilla 047 de la misma);

+obtuvo un rendimiento negativo de capital mobiliario de -28,97 €, (página tres de la declaración; casilla 031 de la misma);

+y tuvo que pagar la Agencia Tributaria un total de 4.647,77 €, (véase el último folio de dicha declaración).

3. En consecuencia, y en base a lo expuesto en el anterior punto 2, D. Juan Pablo habría obtenido como dinero líquido, con relación al ejercicio de 2011, la cantidad de, (71.393,46 € + 15,09 € - 28,97 € - 4.647,77 €), 66.731,81 €; lo que significa que mensualmente habría obtenido una cifra neta de, (66.731,81 € : 12 meses), 5.560,98 €.

4. Un 25%, (que está dentro del porcentaje que el propio demandado consideraba adecuado), de 5.560,98 € mensuales supone una cantidad de 1.390,24 € al mes. Ahora bien, deben valorarse todos los recursos de los que dispone el obligado al pago, (y así lo vienen estableciendo los Tribunales; por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 31.05.2010, rollo de apelación 110/2010 , cuyo criterio compartimos), y en el caso que nos ocupa resulta que el Sr. Juan Pablo , (dejando aparte los saldos positivos de sus cuentas corrientes y los valores y fondos de inversión que posee, -todo ello con arreglo a los folios 195 y 196 de las actuaciones-, pues parece que alguno o algunos de ellos están compartidos con la Sra. Mariola , -como se deduce contrastando los folios 403 y 404 de los autos con los ya citados 195 y 196-), es titular de 8 vehículos, (véanse los folios 184 a 188 de las actuaciones), constituyendo tal titularidad, (de 8 vehículos), unos recursos que justifican sobradamente el pago de otros 109,76 € mensuales en concepto de pensión de alimentos, (y que deben añadirse a los 1.390,24 € antes referidos), hasta completar los 1.500 € al mes que fijó la Sentencia de instancia y que nosotros consideramos totalmente adecuada a las circunstancias del caso, (pensión que lógicamente venía referida, -al no contenerse ninguna determinación específica en dicha Resolución sobre el particular-, a un 50% para cada uno de los dos hijos; es decir, 750 € al mes para cada uno de ellos), máxime teniendo presente:

*por un lado, que es criterio casi unánime de las Audiencias Provinciales, (véase, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, de 12.01.2010, recurso 903/2009 , a cuyo criterio nos adherimos), que la constitución de una segunda familia con el nacimiento de nuevos hijos en su seno no puede suponer alteración de la obligación de alimentos para con los hijos del primer matrimonio; y ello esencialmente porque esa nueva familia tiene un origen voluntario, siendo necesario respetar los compromisos asumidos y teniendo presente que no pueden menoscabarse los intereses de los hijos habidos en ese primer matrimonio con cuestiones como el derecho a rehacer la vida;

*por otro lado, que es evidente y notorio que los dos hijos del Sr. Juan Pablo y de la Sra. Mariola , (con 18 y 12 años, respectivamente), también originan, aparte de gastos de alimentación, vestido y calzado, otros gastos ordinarios, a título de simple ejemplo el destinado a ocio, (que es un gasto elemental y por regla general no escaso; y al que no se hace mención en el recurso), razón por la cual resulta irrelevante que la Sra. Mariola acreditase o no ese tipo de gastos, (pues es manifiesto, aún sin la aportación de justificantes, que los mismos existen y se generan; pues el pequeño vive en esta ciudad con su madre y el mayor seguramente pasará muchos fines de semana con su progenitora en Cuenca);

*además, que el alegato que realiza la parte apelante indicando que en realidad estaría abonando 818 € al mes por cada hijo, (pues el mes de vacaciones que tenga en compañía a sus dos descendientes debe seguir ingresando a la madre la pensión y, duplicadamente, asumir él la manutención), consideramos que deviene irrelevante, pues es conocido que la pensión alimenticia tiene por objeto contribuir al conjunto de gastos generados por los hijos, los cuales son de variada evolución, pudiendo elevarse en unos meses y disminuirse en otros, y que la finalidad de la misma aunque establecida en cantidad mensual fija es hacer frente a tales vaivenes;

*y, por último, que los ingresos netos por rendimientos de trabajo de la Sra. Mariola en el ejercicio 2011 ascendieron, (con arreglo al folio 394 de las actuaciones), a un total de 48.700,12 €, (70.291,88 € brutos - 19.681,21 € de retención de IRPF - 1.910,55 € de retención de Seguridad Social), lo que pone de relieve que los ingresos de la Sra. Mariola por rentas de trabajo son considerablemente inferiores a los del Sr. Juan Pablo , pues ya hemos indicado que en el ejercicio 2011 los ingresos netos de éste por salarios ascendieron a 71.393,46 €, (alcanzando él una cifra de ingresos netos, por todos los conceptos y una vez efectuado el correspondiente descuento por pago a la Agencia Tributaria, de 66.731,81 €), conclusión que no se altera por la existencia de rendimientos netos de capital mobiliario para la Sra. Mariola y por devolución de la Agencia Tributaria en favor de Dª. Mariola , (pues téngase en cuenta que la Sra. Mariola recibió un rendimiento neto de 14,18 € por capital mobiliario en el ejercicio 2010, -véase el folio 278 de las actuaciones-, y que en ese mismo ejercicio obtuvo una devolución de la Agencia Tributaria de 35,41 €, -véase el folio 286 de los autos-, por lo que considera esta Sala que el rendimiento neto por capital mobiliario en el ejercicio 2011 y la hipotética devolución de la Agencia Tributaria en ese mismo ejercicio tuvo que ser muy similar a los resultados que para ella se produjeron en 2010 por dichos conceptos), circunstancias que, por tanto, ratifican la corrección de la decisión adoptada en la primera instancia a la vista de la desproporción de rendimientos netos de ambos progenitores.

En consecuencia, y por todo lo razonado, se desestimará el recurso de apelación.

Tercero.-Dada la especial naturaleza de la materia tratada, cuestión de familia, no procede hacer particular imposición de las costas causadas en esta alzada.

Cuarto.-A la vista de la desestimación del recurso, y al amparo de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., se decretará la pérdida del depósito de 50 € que se llevó a cabo para apelar.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Segovia Rubio, en nombre y representación de D. Juan Pablo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca en fecha 5 de Noviembre de dos mil doce , en el procedimiento de Divorcio contencioso nº 365/2011, del que dimana el Rollo de Apelación nº 25/2013, declaramos que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA.

No se realiza particular imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Se decreta la pérdida del depósito de 50 € que la parte recurrente llevó a cabo para apelar; importe al que se le dará el destino legal.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.