Sentencia CIVIL Nº 140/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 223/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00140/2018
modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2013 0011101
ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2018 -L
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO
0000029 /2016
Recurrente: Delfina
Procurador: MARIA DEL CARMEN ANGUITA CAÑADA
Abogado: ELENA GOMEZ HEREDIA
Recurrido: Faustino
Procurador: EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ
Abogado: AMPARO NAVARRO TOLEDO
S E N T E N C I A Nº 140/18
Ilmos. Sres.:
Presidenta.
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO
Magistrados.
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
En CIUDAD REAL, a 22 de Mayo de 2018
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000029 /2016, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE

APELACION (LECN) 0000223 /2018, en los que aparece como parte apelante, Dª. Delfina , representado
por la Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN ANGUITA CAÑADA, asistido por la Abogado
D. ELENA GOMEZ HEREDIA, y como parte apelada, D. Faustino , representado por la Procurador de los
tribunales, Sra. EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ, asistido por la Abogado Dª. AMPARO NAVARRO TOLEDO,
y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE CIUDAD REAL, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 10/03/2017, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dña. Delfina representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Anguita Cañada frente a D. Faustino , y en consecuencia procede modificar parcialmente la Sentencia de Juicio Verbal de Guarda, custodia y alimentos de 12 de noviembre de 2013 en los puntos siguientes: -la cláusula primera queda modificada en lo relativo al uso y disfrute del domicilio familiar, respecto al cual no se efectúa atribución por haber cambiado de residencia Dña. Delfina -la cláusula tercera relativa a comunicaciones, visitas y estancias queda redactada como sigue: fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes, reintegrándola el padre al colegio. Los puentes o festivos se unirán al fin de semana que corresponda. Se entiende por puente los días no lectivos para la menor, quedando por tanto excluidas las fiestas que no afecten a tal circunstancia. En este caso si correspondiera al padre y el día o lectivo es anterior al fin de semana, la recogida se efectuará como si fuera viernes, es decir, desde la salida del colegio del día anterior lectivo. Si el día de fiesta fuera posterior al fin de semana, la entrega deberá efectuarse el día siguiente lectivo llevándola el padre al colegio.

El día del padre, la madre y los cumpleaños de éstos, quedarán supeditados a la posibilidad de que puedan verse, si estas fechas coincidieran en fin de semana, en otro caso, cada progenitor podrá celebrar tales eventos en el fin de semana que le corresponda. Con respecto al cumpleaños de la menor lo celebrará el fin de semana con el progenitor con quien se encuentre.

Las vacaciones escolares de la menor se dividirán por mitad entre ambos progenitores. En cuanto a los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, comenzarán el último día lectivo y finalizarán el día de comienzo de las actividades escolares, de manera que quien tenga el primer periodo la recogerá en el colegio y quien tenga el segundo reintegrará a la menor al colegio, siendo las 12:00 horas la de intercambio para la recogida y entrega. El primer periodo de Navidad concluirá el día 31 de diciembre a la hora antedicha. Para la Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración que quedarán determinados a resultas del periodo no lectivo que determine en el Centro educativo donde la menor curse sus estudios.

Las vacaciones de verano se corresponderán con las vacaciones escolares de manera que los meses de Julio y Agosto se dividirán en quincenas, que se disfrutarán de forma no consecutiva, y los periodos de vacaciones de los meses de Junio y Septiembre se dividirán por mitad, de modo que quien tenga el primer periodo en Junio recogerá a la menor en el colegio y quién tenga el segundo periodo el Septiembre llevará a la menor al colegio el primer día. El horario de recogida y entrega intervacacional será el mismo que el expuesto para los periodos anteriores. La elección de cada periodo quedará a consenso de ambos progenitores y en caso de desacuerdo, los años pares y elegirá la madre los periodos de disfrute y los impares los hará el padre.

La elección del periodo vacacional deberá comunicarse al otro progenitor con tres meses de antelación para no entorpecer las programaciones de cada uno.

Diariamente y una vez finalice la prohibición de comunicación impuesta al padre, se facilitará la comunicación de ambos progenitores con la hija por el medio que se estime más oportuno, auditivo o audiovisual, teniendo en cuenta para ello que no deben entorpecerse las actividades o descanso de la misma.

En el supuesto de que la menor se vea afectada por una enfermedad que le imposibilite la salida del domicilio materno, la madre deberá acreditar al padre tal circunstancia. En este caso la madre deberá facilitar las comunicaciones entre la menor y el padre.

Durante las vacaciones, las entregas y recogidas intervacacionales durante el periodo de duración de la condena de alejamiento, las recogidas y las entregas de la menor deberán hacerse en el domicilio materno por una tercera persona. Tras el cumplimiento íntegro podrá hacerlo el padre personalmente.

El régimen de visitas ordinario se verá interrumpido durante el periodo vacacional de disfrute de modo que se suspenderá en el fin de semana anterior al inicio del mismo y se reanudará al siguiente a su finalización, siguiente la alternancia que corresponda.

Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional formulada por D. Faustino representado por la Procurador Dña. María del Carmen Anguita cañada, y en consecuencia procede añadir la siguiente medida: el gasto de traslado del viaje de retorno de la menor a la localidad de DIRECCION000 deberá ser abonado por la madre al padre siempre previa la correspondiente justificación.

El resto de medidas del Convenio Regulador se mantienen en los términos aprobados por la Sentencia cuya modificación se ha solicitado.

Las costas procesales se declaran de oficio.'.

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 17/05/2018.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de Dª. Delfina , recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 10 de Marzo de 2.017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ciudad Real , en los autos de juicio civil sobre modificación de medidas adoptadas en previo procedimiento de guardia, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 29/2.016, viniendo a suplicar su revocación parcial en el ámbito del ejercicio de la patria potestad, pensión alimenticia de la hija menor y gastos de desplazamiento en el sistema de entregas y recogidas en el cumplimiento de los deberes del régimen de comunicaciones, visitas y estancias.



SEGUNDO. A tal efecto y entrando ya en el primer motivo del recurso en el que se denuncia la comisión por la Juzgadora a quo de error en la apreciación de la prueba practicada en relación a las circunstancias concurrentes para la modificación de las medidas contenidas en el convenio regulador, judicialmente aprobado, relativas al ejercicio de la guardia y custodia de la hija menor de las partes procesales; ha de resaltarse, y aún sin soslayar, evidentemente, la incidencia que la condena del acusado por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar habría de tener en varios de los aspectos contenidos en dicho convenio regulador, esencialmente por la específica modalidad de cumplimiento de la pena accesoria de prohibición de comunicación y de alejamiento de la víctima, impuesta al aquí demandado, y que la propia existencia de tal delito y otras actuaciones penales en curso hayan venido a justificar sobradamente que la parte apelante viniera a cambiar su domicilio a la localidad de DIRECCION000 ; no por ello, como se dijo con acierto en la sentencia combatida, resulta adecuado para el interés de la menor que al progenitor paterno venga a privársele del ejercicio de la patria potestad, conforme interesa la parte recurrente, pues una interpretación adecuada al beneficio de aquélla menor en sede del artículo 92 del Código Civil , impide considerar que en relación a la hija se haya venido a revelar causa para privar de dicho ejercicio al demandado, máxime cuando ya aquéllas amenazas (y el proceso de afectación psicológica a la actora como consecuencia de ello), vinieron a cometerse en Diciembre de 2.012, es decir, 6 o 7 meses antes de la suscripción del convenio regulador, por lo que en definitiva y dado el sentir equilibrado y beneficioso del contenido de la estipulación segunda del convenio relativa a la patria potestad, ha de procederse a la desestimación del presente motivo, pues no existe causa para privar al padre de la oportunidad de llegar a acuerdos con la progenitora respecto a las materias de especial relevancia (educación , sanitarias y económicas), salvo en caso de urgencia, y siempre y cuando se proceda a su posterior ratificación una vez superada tal urgencia. El equilibrio de tal mecanismo unido al lógico ejercicio individual ordinario de tal patria potestad por el progenitor con el que esté en cada momento la menor en materias ordinarias y cotidianas, únicamente habrá de verse alterado en atención a las circunstancias antes expresadas en la lógica necesidad, no atendida en la sentencia recurrida, de acordar la medida de que ambas partes procesales se pongan de acuerdo en el nombramiento de una persona o personas, preferentemente familiares cercanos, que aseguren la necesaria comunicación entre las partes procesales, durante el cumplimiento cautelar o de las penas accesorias antes expresadas, a fin de ejercer adecuadamente dicha patria potestad en los términos del convenio regulador. El motivo ha de claudicar, pues en última instancia si se mantiene un régimen de comunicaciones, estancias y visitas, relativamente amplio en la sentencia recurrida, no parece muy lógico que se pretenda privar al progenitor no custodio de todas las facultades de ejercicio de la patria potestad.

En segundo lugar y en cuanto al importe de la pensión alimenticia de la menor y ascendente, sin actualizaciones, a 300 euros mensuales, no puede desconocerse, como se mantuvo en la sentencia combatida, la ausencia de acreditación de una alteración substancial de las circunstancias en lo relativo a la capacidad económica del demandado reconviniente, pues resulta lógica la apreciación probatoria que conduce a entender acreditado el conocimiento por la apelante, con anterioridad a la suscripción del convenio regulador, del hecho de encontrarse el apelado regentando una estación de servicio ya desde 2.012. Asimismo y a pesar de que resulta cierto que el cambio de domicilio de la parte recurrente vino motivado por los procedimientos derivados de los procedimientos penales a los que antes se hizo referencia y los padecimientos psicológicos evidenciados en Dª. Delfina como consecuencia de ello, no por tal circunstancia puede llegar a considerarse que el importe mensual de 300 euros resulte insuficiente en modo alguno para cubrir las necesidades de la menor, teniendo en cuenta la nada desdeñable capacidad económica de la parte actora en atención a su actividad profesional sanitaria, y la posibilidad de que ambos cónyuges procedan a la venta de la vivienda y plaza de garaje común o que procedan a su arriendo, y con el metálico que se obtenga poder destinar parte del mismo a compensar el incremento de gastos alegado por la recurrente.

Finalmente y en cuanto al tercer motivo que vertebra el recurso la doctrina al respecto del Tribunal Supremo considera asimismo la necesidad de repartir las cargas en el régimen de entrega y recogida entre ambos progenitores, en la consideración asimismo del esfuerzo personal del obligado a cumplir con dichos deberes de entrega y recogida y el tiempo que dicho cumplimiento ha de conllevar y afectar necesariamente a la extensión temporal y calidad de tal régimen de comunicaciones y estancias, de ahí que no se considere adecuada la pretensión instada en el presente recurso, y si contrariamente la acogida en la sentencia de poner a cargo de la progenitora (la que a pesar de contar con permiso de conducción y vehículo adecuado en propiedad no va a proceder a realizar los traslados, lo que llevará a cabo el apelado), la obligación de asumir el coste de los viajes de regreso de la menor desde Ciudad Real a DIRECCION000 , conforme adecuadamente vino a acordarse en la sentencia recurrida, en la que no se hizo otra cosa que aplicar aquélla doctrina jurisprudencial.



TERCERO. Que por consideración aplicativa de los artículos 398 y 394 de la Ley Rituaria Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

La Sala, por unanimidad, y desestimando el recurso de apelación articulado por la representación procesal de Dª. Delfina , contra la sentencia dictada con fecha 10 de Marzo de 2.017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ciudad Real , en los autos de juicio civil sobre modificación de medidas adoptadas en previo procedimiento de guardia, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 29/2.016, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, y sin perjuicio de acordar la necesidad de que ambas partes procesales se pongan de acuerdo, a la mayor brevedad posible, en el nombramiento de una persona o personas, preferentemente familiares cercanos, que aseguren la necesaria comunicación entre las partes procesales, durante el cumplimiento cautelar o de las penas accesorias de prohibición de comunicación y alejamiento, a fin de facilitar los contactos necesarios entre los progenitores para ejercer adecuadamente dicha patria potestad en los términos del convenio regulador ; y sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.