Sentencia Civil Nº 141/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 500/2006 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 141/06

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Cadiz nº 2

Juicio Divorcio nº 989/05

Rollo Apelación Civil nº: 500

Año: 2.006

En la ciudad de Cádiz a día 14 de marzo de 2007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Bartolomé , y parte apelada María Teresa y MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de CÁDIZ, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraido el día 25 de julio de 1987 por D. Bartolomé y Dª María Teresa , estableciendo como medidas reguladoras de la situación las siguientes:

-Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, ostentando ambos progenitores la patria potestad compartida.

-Se establece el siguiente régimen de visitas entre el padre y sus hijos, como mínimo obligado:

1.- Los miércoles y jueves de todas las semanas podrá el padre recoger a los hijos del domicilio materno a las 18 horas, tenéndolos en su compañía desde dicho momento, hasta las 20 horas, hora en que serán reintegrados al mismo domicilio.

2.-Los fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, podrá el padre de los menores tenerlos en su compañía, recogiéndolos del domicilio materno y reintegrándolos al mismo a las horas y días citados.

3.- La mitad de los periodos vacacionales, entendiendo por los mismo Semana Santa, Verano y Navidad, podrá el padre tenerlas en su compañía, comenzando la primera mitad de cada periodo vacacional de los años pares por el padre y los impares por la madre, reseñándose como comprendidos en cada periodo, los siguientes:

Semana Santa, desde las 14 horas del Viernes de Dolores hasta las 14 horas del Miércoles Santo (primera mitad) y desde las 14 horas del Miercoles Santo hasta las veinte horas del Domingo de Resurrección (segunda mitad).

B) Verano, desde el uno de julio al treinta y uno de agost, entendiéndose la primera miatd desde las 9 horas del día uno de enero hasta las 20 horas del día seis de enero (segunda mitad).

Se atribuye a la madre e hijos el uso de la vivienda familiar y objetos y enseres existentes en la misma.

-Se impone a D. Bartolomé la obligación de abonar en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada por la Sra. María Teresa , como pensión de alimentos para sus hijos, la cantidad de 2400 € mensuales, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC desde el dictado de la presente sentencia.

Se impone a D. Bartolomé la obligación de abonar en concepto de pensión compensatoria para Dª María Teresa en la cuenta corriente por ésta designación, en los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 1200€ mensuales, durante cinco años, a contar desde la presnte sentencia; dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC a contar desde la presnte sentencia.

No ha lugar a hacer imposición alguna de las costas causadas ".

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Bartolomé se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado la práctica de vista en esta segunda instancia, se celebró la misma el día 9 de marzo de 2007, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Dos cuestiones se plantean en esta alzada, de una parte la contribución económica del esposo en concepto de alimentos de los tres hijos comunes, y de otra la relativa a la pensión compensatoria señalada a favor de la esposa en la sentencia de instancia. En relación al primero de los puntos impugnados, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asímismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos". En el presente supuesto, aporta la demandada una lista de gastos generales de los menores, que ascienden a la cantidad de 3.786 € mensuales, lo que impone un examen detenido de cada uno de los conceptos y cuantías indicados en la misma, y en relación a lo anterior se desprende: 1º.- De una parte que existen una serie de partidas que responden a la hipoteca, comunidad, seguro, electricidad y gastos de mantenimiento de una vivienda propiedad exclusiva de la citada demandada y que no constituye el domicilio familiar, por lo cual deben excluirse como gastos de los menores; 2º.- Se computan asimismo una serie de gastos que no se generan mensualmente, sino de forma especial y concreta en un determinado momento, cual es lo relativo a cursos estivales de ingles, por lo cual no debe incluirse en el concepto de gastos mensuales, sin perjuicio de que llegado el momento los progenitores lleguen al acuerdo en orden a su realización o no y el lugar donde los mismos se deban llevar a efecto, abonándose los mismos como gastos extraordinarios, ya que no tienen una periodicidad y necesidad directa, siendo evidente que siempre en beneficio de los menores los acuerdos con los padres deben ser continuados y fluidos, para decidir conjuntamente qué sea lo mejor para los hijos; 3º.- También se aprecian una serie de gastos que no tienen periodicidad mensual, como fiestas de cumpleaños, excursiones escolares, libros y material escolar, sin perjuicio de que se produzcan en un determinado mes e incluso por cuantía superior a la indicada en el extracto aportado, pero que no pueden computarse como lo hace la parte para determinar las pensiones mensuales; 4º.- La generalidad de las partidas están redondeadas al alza y algunas de ellas indebidamente prorrateadas, pues alguna de las facturas aportadas corresponden a dos meses, no a uno, y en cuanto a colegios y otros, su abono se realiza unicamente durante diez meses, no todos los meses del año, por lo cual estas partidas no pueden estimarse en su integridad para la determinación de las necesidades de los menores. De hecho, y tras descontar dichas cantidades, así como las correspondientes a asistenta, y la proporción que pueda corresponder a la madre en ciertos consumos ordinarios, la cantidad queda sensiblemente disminuida, inferior sensiblemente a los 2.000 €, y dentro de ella, conforme al art 145 del Código Civil deben contribuir efectivamente ambos progenitores de conformidad a su caudal respectivo, por lo cual debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto, modificando la pensión alimenticia señalada a favor de los hijos comunes, y señalando prudencialmente, y como cuantía de la misma la cantidad de 1.500 € mensuales para los tres hijos (500 € para cada uno), cantidad esta que se actualizará y abonará como establece la sentencia de instancia.

2º.- El segundo punto en cuestión, es el relativo a la pensión compensatoria, planteándose en primer lugar la procedencia o no de la misma tanto por motivos formales como de fondo. Por motivos formales se alega la improcedencia de resolver acerca de la misma al no haber sido planteada como reconvención expresa sino tan solo como reconvención implícita. Efectivamente la demandada, en la contestación a la demanda, tras alegar lo que entendió pertinente terminó solicitando la adopción de las medidas que estimó procedentes en orden a las pensiones alimenticias de los hijos, visitas y la pensión compensatoria. En el acto del juicio, la parte actora impugnó la reconvención implícita, y se opuso, asimismo, a la pensión por razones de fondo. Efectivamente la Ley 1/2000 prohíbe la reconvención implícita, y la regla 2ª del art. 770 exige la formulación de demanda reconvencional expresa, en todos los supuestos en que se solicita por el demandado, además de la separación, nulidad o divorcio por causas distintas de las invocadas de contrario, la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no debía pronunciarse de oficio. No obstante, y como señala la resolución recurrida, la petición de pensión compensatoria no puede estimarse como pretensión nueva o independiente de la demanda, porque a la vista de dicho escrito rector, es el demandante quien introduce la cuestión de la pensión compensatoria, de forma expresa, argumentando que por no existir desequilibrio económico y existir convenio o acuerdo en tal sentido, no cabe pensión compensatoria alguna, siendo asimismo aplicable lo que indica la SAP de Toledo de 5-10-2004 , en el sentido de que "Es una acción negatoria contra la que cabe, sin necesidad de acudir a la formalidad de la reconvención, la acción contraria, simplemente contestando a la demanda, en el sentido de que dos negaciones seguidas dan por resultado una afirmación. Así mientras el demandante dice "no cabe", la demandada dice "no, no cabe", esto es, "si cabe", o "si procede", de suerte que al contestar a los hechos de la demanda, por su orden y separadamente, formula bajo el octavo la argumentación contraria a la que suplica el demandante, plasmado luego la pretensión en el suplico. Resolviendo el Juez sobre la demanda, forzosamente tiene que resolver sobre la pensión compensatoria en cuanto es un hecho introducido por el actor, y si, de los argumentos y pruebas practicadas no está de acuerdo con la afirmación de que dicha pensión no es procedente, tiene que declarar lo contrario.". Tampoco se ha producido indefensión para el demandante porque ya estaba obligado a probar los hechos alegados por su demanda en cuanto no fueran admitidos o fueran contradichos por la demandada, tuvo conocimiento real de la pretensión ejercitada, incluso se le posibilitó la contestación a dicha pretensión, a lo cual se opuso, y tuvo oportunidad plena oportunidad para acreditar, probar y alegar cuanto tuvo por conveniente en defensa de sus intereses, por lo que en cuestión de forma procede rechazar dicho motivo de recurso. Entrando en el fondo del asunto, la pensión compensatoria que establece el art. 97 del C.Civil , se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-12-87 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio y enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge, perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio ex ante, establecer el período de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda, o declarar no haber lugar a la misma. Pero al mismo tiempo, se plantea en esta alzada la cuestión relativa a la naturaleza y la posibilidad de renuncia a la misma, y a este respecto, como punto de partida es preciso hacer mención a la importantísima sentencia del Tribunal Supremo de 2-12-1987 , dictada en un recurso de casación en interés de la Ley, en la que se establece que "Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de "ius cogens" derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, ni que la congruencia se produzca sin conformidad rígida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escritos de las partes, porque cuando no existe petición expresa de un derecho facultativo o dispositivo y éste tampoco se desprende de la "causa petendi", el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad.", añadiendo que "Ni en las medidas provisionalísimas anteriores a la demanda de separación o divorcio (art. 104 del C. Civil ), ni en las coetáneas al procedimiento, cuando no existe convenio regulador entre las partes (arts. 102 y 103 ), ni en las medidas definitivas a adoptar por el Juez, a que se refiere el art. 91 , figura la pensión compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al Juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro; empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio), es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales sí se refiere la función tuitiva, todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales, como derecho concurrente (artículo 142 y siguientes).", añadiendo que, "Hay, pues, un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; se pretende sólo mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio". Esta doctrina ha sido desarrollada en sentencias de las Audiencias Provinciales, concluyendo que dicha pensión compensatoria, por ser de derecho dispositivo puede ser objeto de renuncia o transacción entre los cónyuges, constituyendo esos acuerdos un negocio bilateral convenido que debe prevaler como expresión del principio de autonomía de la voluntad recogido en el art. 1255 del C. Civil y que obliga como negocio jurídico bilateral a los que a él se someten siempre y cuando no vulnere dicho precepto. En el presente supuesto aparece que ambos litigantes, los dos con estudios superiores y licenciados ambos en Derecho, ejerciendo la abogacía uno de ellos y el otro trabajando de forma fija para la Junta de Andalucía, que contraen matrimonio en 1.987, en fecha 27/11/95 establecen un regimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes, procediendo a la liquidación de la sociedad de gananciales hasta entonces en vigor, sin que se haya impugnado en modo alguno dicho acuerdo, en base al cual se renuncia a la participación en los ingresos del otro conyuge. Posteriormente y ya en fecha 17/1/05, consta acuerdo entre los conyuges en el que se resuelve sobre la cesación de vida en comun, señalamiento de domicilio para la esposa y abandono del mismo por parte delotro conyuge, visitas a los hijos y renuncia a reclamarse mutuamente pensiones por manifestar que ambos cónyuges tienen independencia económica derivada de sus trabajos respectivos. En base a tal acuerdo, realizado, como se indicaba, por personas con conocimientos suficientes, no cabe sino entender que se ha producido una libre y voluntaria renuncia a las posibles pensiones compensatorias a que hubiera lugar, pues si bien la apelada alega la existencia de un vicio de consentimiento, el mismo no puede prosperar, pues de una parte tan solo se acompaña con la contestación a la demanda, un informe médico en el que unicamente se describe un trastorno depresivo-ansioso reactivo a conflictos matrimoniales, lo cual no tiene entidad suficiente que permita suponer una ausencia de facultades intelectuales y volitivas, en particular de una persona suficientemente cultivada y con la carrera de derecho, pero a mayor abundamiento, en dicho informe médico ya se indica que la situación de conflicto matrimonial parece remontarse al menos al año 2.003, con lo cual no puede hablarse de una situación nueva o sorpresiva, ya que la ruptura definitiva de la vida en comun no es sino el resultado de esos conflictos previos, y en cuanto a la circunstancia de si ello afectó a sus facultades de forma tal que le privaran de conocimiento, es preciso indicar, que precisamente por esa ruptura matrimonial, al parecer por decisión del marido, lo que produce generalmente es una reacción contraria a la manifestada, es decir, que precisamente por ello la esposa no confía en el marido, y lógicamente tiende a dudar de cuantos actos provengan del mismo, por ello debe entenderse que cuando se llegó a ese acuerdo, el mismo respondía alo verdaderamente querido por las partes, lo que viene corroborado por el hecho de no haberse instado la nulidad del acuerdo previamente, no siendo hasta el momento de contestación a la demanda, cuando se plantea la existencia de vicios de consentimiento. Pero a mayor abundamiento, y entrando en la situación económica de las partes, tampoco parece desproporcionado o abusivo el acuerdo, la esposa tiene un trabajo fijo y estable en la Junta de Andalucía, percibiendo unas cantidades de unos 1.800 € mensuales; existe un régimen de absoluta separación de bienes, con lo que ello supone en cuanto a la no participación en las ganancias del otro conyuge; tras pactarse dicho régimen ha adquirido un apartamento en el Novo Sancti Petri, teniendo por tanto su vida rehecha y gozando de un status económico autónomo, datos todos ellos que constituyen las finalidades propias de la pensión compensatoria, por lo que la renuncia operada en dicho convenio, no parece desproporcionada ni abusiva, en cuya consecuencia, es procedente la estimación en este punto del recurso interpuesto revocando en tal sentido la sentencia de instancia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bartolomé contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cadiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de señalar como pensión alimenticia a abonar por el apelante D. Bartolomé a sus tres hijos la cantidad de 1.500 € mensuales (500 € para cada uno), cantidad esta que se actualizará y abonará como establece la sentencia de instancia, declarando, asimismo, que no procede el señalamiento de pensión compensatoria a favor de la esposa Dª María Teresa , y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.