Sentencia Civil Nº 141/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 604/2008 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00141/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 604/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 141/09

En Santiago de Compostela, a diecisiete de marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000359/2007, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 604/2008, en los que aparece como parte apelante Dª. Tarsila , como apelado-impugnante D. Jose María representado por la Procuradora Dª SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA y asistido por el Letrado D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Martínez Rodríguez en nombre y representación de Doña Tarsila , y la demanda presentada por la procuradora Sra. Treus Blanco, en nombre y representación de Don Jose María , debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Doña Tarsila y Don Jose María , con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración, estableciendo como medidas reguladoras de la nueva situación las siguientes:_

La patria potestad sobre la menor Doña Estefanía será compartida entre Doña Tarsila y Don Jose María .

Se atribuye la guarda y custodia de la menor Doña Estefanía a su madre, Doña Tarsila .

Don Jose María , siempre que no haya otro acuerdo entre progenitores, tendrá el siguiente régimen de visitas: 1. hasta que la menor cumpla 18 meses de vida, Don Jose María tendrá derecho de visitas para con su hija los fines de semana alternos (comenzando el segundo fin de semana posterior a la notificación de la presente resolución), sin derecho de pernocta, los sábados y los domingos del mismo fin de semana, desde las 11:00 hasta las 19:30 horas. Igualmente tendrá derecho de visitas todas las semanas, los martes y los jueves desde las 19:30 hasta las 20:30 horas.

No se establece previsión específica para los períodos vacacionales, manteniéndose el régimen indicado hasta que la menor alcance la edad señalada. Don Jose María deberá recoger y entregar a la menor en el domicilio materno.

2. desde que la menor cumpla 18 meses de vida, Don Jose María tendrá derecho de visitas (continuando con la alternancia iniciada con anterioridad) los fines de semana alternos, con derecho de pernocta, desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. Igualmente tendrá derecho de visitas todas las semanas, los martes y los jueves desde las 19:30 hasta las 20:30 horas. Deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno. Tendrá derecho a estar con la menor la mitad de los períodos de verano (que comprende, a estos efectos, julio y agosto, con independencia de la duración de las vacaciones escolares, de modo que fuera de estos meses se seguirá la alternancia ordinaria), Navidad (primera mitad, desde las 16:00 horas del día 24 de diciembre, hasta las 16:00 horas del día 31 de diciembre. Segunda mitad, desde las 16:00 horas del 31 de diciembre hasta las 16:00 horas del 6 de enero) y Semana Santa (primera mitad, desde las 16:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 16:00 horas del Jueves Santo. Segunda mitad, desde tal hora del Jueves Santo hasta las 16:00 horas del Domingo de Resurrección). Escogerá período en primer lugar Don Jose María durante los años pares, y Doña Tarsila durante los impares.

Durante estos períodos de mitades vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa, el progenitor que no tenga consigo a la menor no tendrá derecho de visitas.

Finalizados estos períodos, se retomará la alternancia de los fines de semana.

· Don Jose María abonará una pensión alimenticia de doscientos (200) euros mensuales a favor de su hija Doña Estefanía . La pensión alimenticia será pagadera por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre al efecto, siendo revisable esa cantidad anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año, en función del IPC o equivalente.

Los gastos extraordinarios se asumirán por mitad entre ambos progenitores".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Tarsila se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada decreta el divorcio del matrimonio formado por Dª Tarsila y D. Jose María , acordando como medidas: a) que la hija común nacida en fecha que no consta, pero que en todo caso es posterior a la interposición de la demanda, permanezca bajo la guardia y custodia de la madre, si bien ambos cónyuges ejercerán la patria potestad conjuntamente; b) que el padre ha de contribuir a los alimentos de la menor con la cantidad de 200 euros mensuales; y c) que a falta de acuerdo entre los cónyuges el régimen de visitas se dividirá en 2 períodos diferenciados, el primero de los cuales abarca hasta que la menor cumpla 18 meses y se caracteriza por no comprender pernocta. Sucediéndose el segundo tramo a partir de dicha edad contemplando la pernocta durante los fines de semana alternos y períodos de vacaciones.

Apela la resolución Dª Tarsila y la impugna D. Jose María , insistiendo cada uno de ellos en sus iniciales planteamientos.

La primera, centra su discrepancia en considerar que es prematuro el régimen previsto para el segundo tramo a partir de los 18 meses. Señala la apelante que está conforme con los días y horarios y que incluso dice podría ampliarse este último, pero considera que el régimen establecido a partir de que la niña cumpla los 18 meses, debe diferirse hasta que tenga 4 ó 5 años. En defensa de esta solicitud apela al interés de la menor, alegando que es más conveniente para la misma ampliar el régimen cuando se halle más madura. Con relación a la pensión alimenticia dice que a la vista de la capacidad económica del marido y del previsible incremento de gastos de la niña se le debe otorgar una cantidad mayor, no obstante no la concreta, siendo la que solicitaba en la demanda 400 euros.

D. Jose María , solicita que le sea conferida al mismo la guardia y custodia de la misma y subsidiariamente que se autorice a que ambos cónyuges la ejerzan de forma compartida, oponiéndose por lo demás al recurso interpuesto de adverso.

SEGUNDO.- Ninguno de los recursos puede prosperar, siendo el criterio de este Tribunal que la sentencia debe ser confirmada por sus propios y acertados pronunciamientos que compartimos plenamente y se dan por reproducidos.

Ha de recordarse como se pone de manifiesto en la sentencia, que, por prescripción legal, e incluso por mandato constitucional (art.39 ) las medidas relativas al cuidado de los hijos en las situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio del favor filii. Se trata de un principio que tiende a la protección integral de los hijos e implica que todas las medidas que se adopten con relación a en relación con ellos, han de estar siempre subordinadas al interés de los mismos y establecerse en su exclusivo beneficio, procurando que su mayor bien e interés prevalezcan por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

Partiendo de este presupuesto, único que ha de presidir la labor judicial, consideramos como el juez de instancia, que dada la corta edad de la niña es más conveniente que permanezca en compañía de la madre, con la que indudablemente le une un vínculo más fuerte que con su padre. Es de tener presente en orden a valorar la situación de la niña que la madre, al menos al tiempo de ser redactados los recursos todavía no trabajaba, pudiendo dedicar todo su tiempo a su cuidado. En todo caso, para el caso de que la madre comience a trabajar no cabe olvidar que ambas conviven con los padres de la demandante, lo que facilitará el que se suplan las necesidades derivadas de tal motivo.

Procede mantener por tanto la guarda y custodia materna de la menor. Y así mismo procede mantener el régimen de visitas fijado en la sentencia, lo que supone que a partir de los 18 meses la niña pase a pernoctar con el padre.

La razón en este caso es también el interés de la menor. No considera esta Sala que sea perjudicial para la niña separarse de la madre y dormir con su padre a esa edad. Al contrario, dada la cortísima edad de la menor y la continuidad de las visitas (que durante la primera fase se suceden todos los martes y jueves y los fines de semana alternos), consideramos que sin duda ha de surgir una rápida relación afectiva y familiar entre la misma y su padre, que se vería frustrada en cuanto a la consecución de unas relaciones paterno filiales normales, si no se incluyera pernocta.

En otro orden de cosas no se considera que la edad de 18 meses sea un obstáculo, sino al contrario una ventaja que dotará a la relación de naturalidad.

TERCERO.- La pensión de alimentos, que la sentencia fija en 200 euros, también nos parece correcta, atendiendo a los ingresos de ambos progenitores y fundamentalmente a las necesidades de la niña.

Es doctrina jurisprudencial constante que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, que contribuirán con carácter proporcional en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , a sufragar la cuantía de los alimentos, la cual a su vez tiene que ser proporcionada no sólo al caudal y medios de quien los da, si no también, a las necesidades de quien los recibe.

La esposa afirma que el demandado gana en torno a 1.000 euros mensuales, no obstante no existe prueba de tal afirmación, admitiendo el interesado que gana unos 600 euros (lo cual coincide con lo documentado). Y Dª Tarsila está percibiendo la prestación de desempleo y ha solicitado una ayuda familiar porque según afirma en el recurso, ha decidido no trabajar hasta que la niña esté en edad escolar, a diferencia de lo que hacía antes puesto que trabajaba a turnos en una conservera.

Esta situación se completa con el hecho de que la niña tiene pocas necesidades vitales fuera de la alimentación, pañales y vestido, lo que conduce al Tribunal a considerar que la suma de 200 euros es adecuada y suficiente.

CUARTO.- Habida cuenta de la índole de los pronunciamientos y de las dudas que suscita la cuestión sometida a debate, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada debiendo satisfacer cada uno las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por Dª Tarsila y la impugnación interpuesta por D. Jose María , se confirma la sentencia de 15 de julio de 2.008, dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 2 de Ribeira , en el juicio de familia nº 359-07, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.