Sentencia Civil Nº 141/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 112/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 2

LEÓN

SENTENCIA: 00141/2016

N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G. 24089 42 1 2012 0002821

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2016

Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000565 /2014

Recurrente: Jose María

Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA

Abogado: MARIA ISABEL LORENZANA FUCIÑOS

Recurrido: Joaquina , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO,

Abogado: MANUEL FERNANDEZ NUÑEZ,

SENTENCIA NUM.141/16

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintinueve de abril de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 565/2014, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 112/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Jose María , representado por la Procuradora Dª. Cristina De Prado Sarabia, asistido por la Abogada Dª. Maria Isabel Lorenzana Fuciños, y como parte apelada, Dª Joaquina , representada por la Procuradora Dª Maria Purificación Diez Carrizo, asistida por el Abogado D. Manuel Fernandez Nuñez, y el MINISTERIO FISCAL, sobre guarda y custodia compartida, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 9 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Se desestima la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina de Prado Sarabia, en nombre y representación de D. Jose María , contra Dña. Joaquina , y en su virtud se declara que no ha lugar al cambio de custodia peticionado, permaneciendo invariables las medidas estipuladas en el convenio regulador de 2 de mayo de 2012, que aprobó la Sentencia de divorcio de 31 de julio de 2012 .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 13 de abril.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de modificación de medidas planteada por el apelante, encaminada a obtener la guarda y custodia de los dos hijas menores de edad, se interpone recurso de apelación reproduciendo en esta alzada la petición de que se otorgue la guarda y custodia compartida por semanas alternas entre ambos progenitores, pretensión a la que se opone expresamente la madre de los menores, así como el Ministerio Fiscal.

En los últimos años la Jurisprudencia del TS ha evolucionado mostrándose totalmente favorable a la concesión de la guarda y custodia compartida, señalando entre otras la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Se prima así, el interés del menor y éste interés, que ni el artículo 92 del C. Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 , 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

SEGUNDO.- Pues bien partiendo de la anterior doctrina, después de analizar la prueba practicada en el procedimiento que nos ocupa, no se aprecia que existan motivos que desaconsejen establecer el sistema de guarda y custodia compartida, ya que no se advierte ni un solo motivo negativo para privar a los dos hijas de compaginar la custodia entre ambos progenitores.

La medida que ahora se pretende modificar, fue adaptada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, seguido con el nº 779/2012 por el Juzgado de Familia, en sentencia de fecha 31 de julio de 2012 por la que se aprueba el convenio regulador, en el que se atribuía a la madre la guarda y custodia de las dos hijas habidas durante el matrimonio, y se convenía que dadas las buenas relaciones entre los progenitores, se dejaba libre y abierto el régimen de visitas y de estancias de las hijas del matrimonio con el padre no custodio, régimen que sería establecido libremente por los progenitores en atención a su disponibilidad por cuestiones laborales y siempre velando por el superior interés de las hijas, estableciendo no obstante lo anterior y para el supuesto de desacuerdo, un régimen de visitas y comunicación de las menores con su padre.

Desde la separación, según se desprende del informe psicosocial al folio 130 y siguientes del procedimiento, ambos progenitores han mantenido una actitud de dialogo y comunicación respecto a los asuntos relativos a sus hijas, indicándose en el mismo, que la ausencia de conflictos en la relación interparental y la flexibilidad que han demostrado hasta la interposición de la demanda serían factores favorables para el ejercicio compartido de la custodia siempre y cuando se intentaran adaptar las estancias de los menores en función de los turnos laborables del padre. Por otro lado, desde que decidieron la modalidad de custodia actual, no ha habido modificaciones sustanciales en la vida de las menores ó de los padres y el sistema de organización familiar está funcionando adecuadamente, por lo que en la actualidad podría ser factibles cualquiera de las dos modalidades de custodia.

Desde la sentencia de divorcio, el padre ha conseguido una vivienda en la casa cuartel, cuando antes solo disponía de una habitación, lo que le facilita en gran medida la atención a sus hijas. Ni laboral ni personalmente existen obstáculos para que ambos progenitores puedan ejercer la guarda y custodia compartida de las niñas, conforme al informe a folio 21 del procedimiento el puesto de trabajo que ocupa el apelante se desarrolla en diferentes turnos horarios, los cuales no se encuentran pautados de forma firme e invariables, pues según dicho informe, al objeto de conciliar la vida familiar del solicitante, 'se procurara adoptar y atender las solicitudes realizadas con la adaptación de sus descansos semanales, y que salvo causas de fuerza mayor o necesidades de servicio, las peticiones efectuadas por los integrantes, salvo que causen perjuicio al Servicio, suelen concederse siempre y cuando no se sobrepasen los cupos establecidos por vacaciones y permisos'. Por su parte, la madre ha venido trabajado a jornada partida de lunes a viernes de 9.30 a 13,30 horas y de 3,30 horas a 19 horas, sábados de 10,30 horas a 13,00 horas, horario que de seguir dedicándose a la misma actividad laboral que ha venido desarrollando en los últimos tiempos previsiblemente ha de ser muy similar en lo sucesivo. Por otra parte ambos pueden contar puntualmente con el apoyo familiar o de terceras personas, de precisarlo, para el supuesto de tener necesidad de compatibilizar la estancia de las menores con sus obligaciones laborales, y tampoco se aprecia la existencia de problemas de comunicación entre los dos progenitores, a pesar de que en los últimos tiempos la madre haya dejado de permitir el régimen de visitas libre fijado en el convenio regulador, ciñéndose exclusivamente al establecido con carácter subsidiario en el mismo, lo que les permite mantener una relación normalizada y el dialogo que se precisa, en aquellos temas que afectan al intereses de sus hijas, y por el bien de los mismas.

Por último, el mantenimiento de un sistema de guarda a favor de la madre, hasta el momento actual, no impide la adopción del sistema de custodia compartida cuando se revela que puede ser de interés para las hijas, y cuando la relación de las menores con el padre, tampoco desaconseja dicho régimen, en cuanto que es buena, y el padre muestra un claro deseo de participar de forma más activa y directa, en la formación, educación y desarrollo integral de la personalidad de las menores, y en consecuencia en la vida cotidiana de las mismas, que es para lo que se concede la guarda y custodia compartida, y no para dejarla en manos de otras personas del entorno familiar.

En definitiva, se ha de considerar que por parte de la Juzgadora de instancia se ha infringido el artículo 92 del C. Civil y la Jurisprudencia que lo desarrolla pues el interés superior de las menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el TS, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada de demostrarse que ha cambiado la situación de hecho o las nuevas circunstancias permitan o aconsejen un tipo distinto de guarda.

En consecuencia con lo anteriormente expuesto, procede establecer un régimen de guarda y custodia compartida a favor de ambos progenitores, quienes ostentaran conjuntamente la patria potestad de las mismas, que en atención a la edad de las menores, se estima adecuado fijar por semanas alternas produciéndose el cambio a la salida del colegio los viernes, pudiendo las menores comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio telemático, durante dichos periodos, con el otro progenitor.

En cuanto al régimen de estancias durante las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano, serán al 50% y en los mismos términos establecidos en el convenio regulador del divorcio.

El día del padre las menores lo disfrutan con el padre, y el de la madre, con la madre. El día de cumpleaños del padre o la madre, las menores, lo pasaran en su compañía desde las 11 de la mañana hasta las ocho de la tarde y si fuera lectivo desde la salida del colegio hasta las 22,00 horas. En los cumpleaños de las menores, los disfrutaran, alternativamente con uno de los progenitores, conjuntamente las dos hermanas. Si el cumpleaños de ese año no coincide con la semana del cónyuge al que este corresponde disfrutarlo, estás podrán pasar la tarde con él desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas (aunque estén esta semana con el otro).

TERCERO.- Pensión alimentos.

En cuanto a la pensión de alimentos, en el recurso se señala, que el apelante no se opone a mantener una pensión de alimentos a favor de las menores, para cuando se encuentren con la madre, en la cuantía que se estime por la Sala, en función de las posibilidades económicas de ambos progenitores.

La pensión de alimentos fijada en el convenio regulador ascendía a la cantidad de 600 euros mensuales, 300 euros por cada hija, pero una vez establecida la guarda y custodia compartida, dicha cantidad ha de ser revisada, en cuanto que cada uno de ellos va a tener que contribuir en igual medida en torno a los gastos de las dos hijas durante los siete días seguidos, por ello, en atención a los ingresos actuales de uno y otro progenitor, 1.008,15 euros los de la madre, y 1.930 euros los del padre, y con la finalidad de que no se resienta el bienestar de las menores mientras se encuentran con la madre, dado el diferente nivel económico de sus progenitores, motivado por la desigualdad de sus ingresos, se acuerda, que el padre deberá entregar a la madre de los menores, la cantidad de 200 euros mensuales, la cual se actualizara anualmente conforme a la variación porcentual que experimente el IPC, que publique el I.N.E. u organismo que haga sus funciones.

Los gastos ordinarios, se sufragaran al 50% por ambos progenitores, así como los extraordinarios -gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y demás-, previo consenso en torno a la necesidad de los mismos, salvo supuestos de extrema urgencia.

CUARTO.- Al ser estimado el recurso de apelación planteado por la representación de D. Jose María , no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Cristina de Prado Sarabia en nombre y representación de D. Jose María contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de León en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el nº 565/14 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando lo que sigue:

-Otorgar la guarda y custodia compartida de las dos hijas menores de edad a favor de ambos progenitores, quienes ostentaran conjuntamente la patria potestad, por semanas alternas, produciéndose el cambio a la salida del colegio los viernes, pudiendo las menores comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio telemático, durante dichos periodos, con el otro progenitor.

- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano serán al 50% y en los términos establecidos en el Convenio.

-El día del padre las menores lo disfrutan con el padre, y el de la madre, con la madre. El día de cumpleaños del padre o la madre, las menores, lo pasaran en su compañía desde las 11 de la mañana hasta las ocho de la tarde y si fuera lectivo desde la salida del colegio hasta las 22,00 horas. En los cumpleaños de las menores, los disfrutaran, alternativamente con uno de los progenitores, conjuntamente las dos hermanas. Si el cumpleaños de ese año no coincide con la semana del cónyuge al que este corresponde disfrutarlo, estás podrán pasar la tarde con él desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas (aunque estén esta semana con el otro).

-El padre entregara a la madre de las menores, la cantidad de 200 euros mensuales, la cual será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que publique el I.N.E. u organismo que haga sus funciones.

- Los gastos ordinarios, se sufragaran al 50% por ambos progenitores, así como los extraordinarios -gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y demás-, previo consenso en torno a la necesidad de los mismos, salvo supuestos de extrema urgencia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.