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02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 141/2021, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 15/2019 de 25 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Junio de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Oviedo
Ponente: ÁLVAREZ-LINERA PRADO, MIGUEL ÁNGEL
Nº de sentencia: 141/2021
Núm. Cendoj: 33044470022021100142
Núm. Ecli: ES:JMO:2021:8438
Núm. Roj: SJM O 8438:2021
Encabezamiento
C/ LLAMAQUIQUE S/N
55900
N.I.G.: 33044 47 1 2009 0203676
En Oviedo, a 25 de junio de 2021.
Vistos por mi, Miguel Alvarez-Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº 15/2019 seguido respecto de AFG 2000 EDYCOASTUR CONSTRUCCIONES, S.L., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sra. Vazquez Cardama, y Gregorio y Hermenegildo, representados por el procurador Sra. Gota Guardado y asistidos por letrado Sr. Botas; siendo parte en éste procedimiento el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, formulando éstos oposición a la calificación formulada.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
A éstos efectos, la administración concursal y el Ministerio Fiscal basan su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en irregularidades contables relevantes en la contabilidad, retraso en la solicitud del concurso, y en el incumplimiento del convenio por causa imputable a la concursada.
Frente a dicha calificación, los afectados por la calificación, se limitaron a negar los hechos objeto de imputación.
Pues bién, de la documentación obrante en autos, especialmente del Acta de Inspección levantada por la AEAT, resulta debidamente acreditado que la concursada habría omitido en su contabilidad la inclusión de ingresos y operaciones mercantiles y habría valorado de forma incorrecta las existencias, con lo que las cuentas no reflejen la verdadera situación patrimonial y financiera de la deudora, ascendiendo la cantidad resultante de dicho incumplimiento en el ejercicio 2007 a 129.283,78 euros, que dio como resultado el levantamiento de un acta de inspección por el impuesto de Sociedades por dicha cantidad además de una sanción por importe de 110.235,04 euros. Resulta igualmente acreditado como es cierto que la deudora, en los ejercicios 2005, 2006 y 2008 presentaba un patrimonio neto negativo, con lo que puede concluirse que, desde el ejercicio 2005, la concursada ya estaba en situación de insolvencia, con lo que no cabe duda de que ha existido una evidente retraso en la solicitud de concurso. Por último, se tiene igualmente por acreditado que el convenio aprobado por éste juzgado se incumplió por motivos imputable únicamente a la concursada, lo que así resulta de la demanda en la que se denuncia el convenio y la sentencia que asumió íntegramente la postura de la demandante sin oposición de la concursada.
A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal, 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).
Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Pues bién, partiendo de los hechos que se han considerados acreditados, sin prueba alguna en contrario por la parte demandada, puede concluirse que concurren las presunciones de los arts. 164.2.1º y 165.1.1º, procediendo, en consecuencia, declarar como culpable el concurso de AFG 2000 EDYCOASTUR CONSTRUCCIONES, S.L.
Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.
El art. 172.2 señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'
En cuanto a las personas responsables, ninguna duda cabe de que son sus administradores Gregorio y Hermenegildo los directamente responsables de los hechos que han dado lugar a ésta calificación en su condición de administradores de derecho de la concursada. En su consecuencia, y a la vista de la gravedad de los hechos que han sido imputados, y en congruencia con lo peticionado, procede decretar su inhabilitación por un tiempo de cuatro años, así como la pérdida de cualquier derecho que tuvieran frente a la concursada.
En cuanto a la indemnización al pago del déficit concursal, El artículo 172 bis determina que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.
Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.
Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.
La jurisprudencia del TS, ( STS de 16 de julio de 2012), ha manifestado que:
- Por exclusión, la responsabilidad concursal por el déficit del art. 172bis LC no se conceptúa como una sanción. Por tanto, el TS atribuye a esta fuente de responsabilidad una naturaleza de carácter indemnizatorio o resarcitorio del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...) en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa ( STS de 6 de octubre de 2011.). En fin, esta responsabilidad tiene una función protectora de los intereses de los acreedores sociales, no una función sancionadora o punitiva.
-Por exclusión, tampoco es una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave. Esta clase de responsabilidad debe exigirse al amparo del artículo 172. 2 3º LC acreditando los requisitos clásicos de acción/omisión, daño (que se identifican con los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia) y relación causal.
-La responsabilidad concursal por el déficit del artículo 172 bis LC es una responsabilidad por deuda ajena. La deuda es propiamente de la concursada persona jurídica insolvente y se exige que responda de ella la persona afectada por la calificación culpable en caso de apertura de liquidación y que los acreedores hayan quedado insatisfechos, total o parcialmente, en el cobro de sus créditos.
Lo que está claro con esa jurisprudencia anterior a las reformas indicadas y con el nuevo texto regulador es que la responsabilidad por el déficit no es una sanción, ni por eso, una consecuencia automática de la calificación culpable del concurso, de modo que baste, sin más, pedirla junto con esa propuesta de calificación para que la misma sea acogida en la sentencia.
La STS de 26 de Julio de 2015 nos aclara, tras las sucesivas reformas sufridas por la responsabilidad concursal, cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:
'Jurisprudencia sobre los elementos caracterízadores de la responsabilidad por déficit . La jurisprudencia que interpretó el art. 172.3 LC, en su redacción originaria, desde la Sentencia num. 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
i) 'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art. 172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.
ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-.
iii) 'Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.
La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal , sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit , que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable'. La STS 26 abril 2012 señala que 'Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.'
Dados los requisitos de la responsabilidad concursal, el Juez 'podrá' condenar a la cobertura total o parcial del déficit . Este 'podrá' planteaba la cuestión de cuál es el criterio de imputación, que no aparece nada claro en el texto legal y que el TS se encargó de disipar reconociendo al Juez una amplia libertad discrecional para condenar y fijar el quantum. Por razón de motivación ( art. 120.3 CE), exigía el TS, en el ejercicio de la facultad discrecional, una 'justificación añadida' de la condena al déficit . Es decir, debían esclarecerse en el caso los motivos que la determinaban.
El TS definió esta 'justificación añadida' diciendo crípticamente que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable' ( STS 28 de febrero de 2013 y las que cita).
Pues bien, al adquirir el art. 172 bis, por obra y gracia del legislador, un corte causal e indemnizatorio, surge de inmediato el interrogante: ¿En qué se diferencia la genuina indemnización de daños y perjuicios del art. 172.2.3º de la condena causalizada del art. 172 bis ?
En la sentencia de 17 de septiembre de 2007 decíamos que la indemnización de daños y perjuicios del art. 172.2.3º exigía:
a) la concurrencia de un acto u omisión de los administradores (u otro sujeto del elenco del art. 172.1.) de carácter ilícito;
b) la existencia de un daño inmediato a la sociedad;
c)la existencia de una relación de causalidad entre el acto ilícito del administrador y el daño sufrido.
Nos hacíamos eco de la doctrina mayoritaria, que veía en este precepto el trasunto concursal de la acción social, que exige un daño directo a la sociedad, aunque reflejo en el patrimonio de socios y terceros.
Sin embargo la STS, Sala 1ª, de 16 de julio de 2012 precisa que 'la norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia.
Convertido el art. 172 bis tras el Real Decreto-Ley 4/2014 en una responsabilidad de corte causal e indemnizatorio, en la medida que la conducta determinante de la calificación culpable haya contribuido a generar o agravar la insolvencia, y reconociendo el TS que la acción del art. 172.2.3º es una responsabilidad por daños clásica en la que, normalmente, los daños y perjuicios causados se identifican con la 'generación o agravación' de la insolvencia, la pregunta es obvia: ¿ Estamos ante dos condenas redundantes o aún es dable apreciar algún supuesto que dé lugar a aplicar una y no otra?
Podemos señalar las siguientes notas diferenciales entre el art. 172.2.3º y el art. 172 bis:
a) Por la suerte del concurso: mientras la indemnización de daños y perjuicios es aplicable tanto en los supuestos de convenio como en liquidación, la condena a la cobertura del déficit sólo entra en liza en los concursos liquidatorios, lo que resulta comprensible si tiene un tinte sancionador y no tanto si su naturaleza es indemnizatoria, pues habrá que convenir que si ha habido un daño debería ser indemnizado con independencia de cuán sea la solución del concurso.
b) Por la forma de hacerse efectiva la condena, la del art. 172.2.3º es directa y el art. 172 bis tiene carácter subsidiario, pues hay que hacer previa excusión de los bienes de la concursada.
c) Por los sujetos responsables, el art. 172 bis puede alcanzar a administradores y liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y socios (en el supuesto de negativa a la capitalización); la indemnización de daños y perjuicios , además, a los cómplices.
d) Por las conductas, el art. 172 bis puede tener lugar, al menos potencialmente, por todo el elenco de presunciones, siendo así que la indemnización de daños y perjuicios requiere un tipo de resultado (art. 164.3º, 4º, 5º, 6º y 165.1.º y 4º, amén de la cláusula general) o un tipo de mera actividad (art. 164.2.1º y 2º) que haya producido un resultado dañoso (v. gr. proporcionar a la administración concursal un lista de trabajadores incompleto, ocultándole que hay reclamaciones iniciadas ante juzgados de lo social, lo que desemboca en la concesión de mayores indemnizaciones).
Por más que podamos resaltar las diferencias entre un precepto y otro, cuando el concurso sea liquidatorio (como el presente) y la conducta determinante de la culpabilidad produzca un resultado dañoso, económicamente valuable, las condenas se confunden, no desde un punto de vista material, porque al actuar el 172 bis como subsidiario lo que se pague vía 172.2.3º no se pagará vía art. 172 bis, sino formal, pues no se acierta a distinguir la diferencia conceptual entre ambas condenas
No obstante, sí es posible hallar supuestos en que puede haber lugar a la indemnización de daños y no a la cobertura . Así sucederá, por ejemplo, cuando la conducta determinante de la calificación culpable sea un salida fraudulenta de bienes consistente en el pago a una sociedad del grupo de una deuda vencida: no habrá agravación de la insolvencia porque el efecto que produce es neutro, con el activo se va un pasivo, pero evidentemente hay un perjuicio resarcible a la masa de acreedores, a la que no resulta indiferente que se haya satisfecho con preferencia el crédito de una persona especialmente relacionada.
En el caso que nos ocupa considero no se acredita adecuadamente la cuantificación de los daños y perjuicios derivados de la agravación de la insolvencia por la demora en la presentación del concurso o liquidación de la Sociedad.
En cuanto a la cobertura del déficit y según la fundamentación expuesta, no a lugar a su condena puesto que no se acredita el plus de antijuridicidad añadida y exigida por la norma y la jurisprudencia, como sostiene el Ministerio Público.
Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Calificar como culpable el concurso de la entidad AFG 2000 EDYCOASTUR CONSTRUCCIONES, S.L., con los efectos siguientes:
Declarar personas afectadas por la calificación a Gregorio y Hermenegildo.
Declarar la inhabilitación de Gregorio y Hermenegildo para administrar los bienes ajenos durante un período de 4 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
Condenar a Gregorio y Hermenegildo y a la pérdida de cualquier derecho de cobro que pudiera ostentar contra la concursada.
No procede condena en costas.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días del cual conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. La anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.