Sentencia Civil Nº 142/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 38/2007 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 142/07

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Puerto Real nº 1

Juicio Divorcio nº 142/05

Rollo Apelación Civil nº: 38

Año: 2.007

En la ciudad de Cádiz a día 15 de marzo de 2007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Jose Ignacio , y parte apelada Alejandra ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de PUERTO REAL, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda presentada por Dª. Alejandra , representada pro el Procurador D. Julio Fernández Roche, contra D. Jose Ignacio representado por la Procuradora Dª. Aurora Abadía Pérez, debo decretar y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio ante expresado, declarando como medidas inherentes a tal declaración las siguientes:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica.

2.- Se atribuye a Dª Alejandra , la guarda y custodia de los hijos menores Ivan y Mirian habidos en el matrimonio, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3.- En cuanto al régimen de vistias, los menors han de visitar al padre D. Jose Ignacio , una vez al mes que ha de coincidir el fijado en el establecimiento penitenciario como de visitas familiares de mayor duración siempre que ello no repercuta en los estudiso y actividades escolares o medicas de los menores, a donde deberán ser trasladados para su cumplimiento, régimen que se observará en defecto de acuerdo de los cónyuges.

4.- El uso del domicilio familar y ajuar doméstico existente en el mismo se atribuye a la esposa.

5.- Se señala como pensión alimenticia para los hijso la cantidad de 300 euros mensuales, de los ingresos liquidos mensuales del marido, actualizándose dicha cantidad automáticamente el día uno de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC , que queda en suspenso hasta que el padre regularice su situación personal-laboral con la salida del centro penitenciario, en cuyo momento ha de empezar a abonar los conceptos señalados en esta resolución, a partir del mes en que perciba cualquier retribución o ayuda económica.

6.- El padre ha de contribuir al pago por mitad de las cargas familiares, en la forma señalada en los antecedentes jurídicos de esta resolución, si bien ello queda en suspenso, hasta que el padre regularice su situación personal-laboral con la salida del centro penitenciario, en cuyo momento ha de empezar a abonar los conceptos señalados en esta resolución, a partir del mes en que perciba cualquier retribución o ayuda económica.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Una vez rirme esta Sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase al Registro Civil de esta Ciudad, donde consta inscrito el matrimonio de los esposos cuya disolución se acuerda, a fin de que por el Sr. Encargado se efectúen las anotaciones oportunas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Jose Ignacio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar en esta alzada la cuestión relativa al regimen de visitas con los hijos menores, y a este respecto, si bien la sentencia de instancia regula dicho regimen durante el periodo de estancia en prisión del apelante, nada dice acerca de la situación de los mismos una vez cesada dicha situación, por lo que estando las partes conformes con el regimen establecido en las medidas provisionales, siendo éste el usual en casos de separación o divorcio, y no existiendo datos que aconsejen restringirlo, es procedente complementar la sentencia dictada en el sentido solicitado, sin perjuicio de que los padres puedan modificarlo de mutuo acuerdo en beneficio de los hijos.

2º.- Se plantea en segundo lugar la cuestión relativa a la pensión alimenticia de los hijos, siendo la discrepancia en el sentido solicitado por el apelante de que se establezca un porcentaje en relación a los ingresos que perciba una vez salga de prisión, con un minimo de 100 €, mientras que la sentencia de instancia señala la cantidad fija de 300 € mensuales. Efectivamente la sentencia analiza con amplitud y corrección las necesidades de los hijos, ahora bien en orden a las posibilidades del padre para su cumplimiento, la sentencia se basa unicamente en posibilidades, no en hechos reales, ya que si bien parece que el mismo una vez salga de prisión podrá proceder al cobro del paro, no consta cantidad ni duración, y en cuanto a la `posibilidad de obtener un nuevo trabajo, tampoco puede determinarse ni cuando ni qué salario percibirá, por lo que procede ser especialmente cautelosos a la hora de señalar cantidades, so pena de establecer pensiones alimenticias de imposible cumplimiento, o que supongan una imposibilidad de atender a las propias necesidades, por lo que sin perjuicio de que pueda procederse a la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia, una vez que el apelante obtenga un trabajo, parece mas correcto en esta epoca transicional señalar un porcentaje de los ingresos que perciba y con la fijación de un minimo, y a la vista de que en base a las cuantías que cobraba el apelante cuando tenía trabajo, el 20% ofrecido por el mismo, incluso es superior a lo que indica la sentencia de instancia, señalar dicho porcentaje como alimentos, y establecer asimismo un minimo que en cualquier caso pueda ser obtenido por el mismo, 150 €, por todo lo cual es procedente la revocación en tal sentido de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ignacio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Puertop Real, en los autos de que este rollo trae causa, debemos completar y completamos la misma en el sentido de establecer que una vez que D. Jose Ignacio quede en libertad, tendrá con sus hijos el mismo régimen de visitas que establecía el auto de medidas provisionales de fecha 22/9/04 en su punto Tercero, y asimismo procede revocar parcialmente la sentencia en el sentido de señalar como pensión alimenticia a abonar mensualmente por D. Jose Ignacio a favor de sus dos hijos, una vez quede en libertad, el 20% de los ingresos liquidos que por cualquier concepto perciba, y siempre con un minimo de 150 €, confirmando el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.