Sentencia Civil Nº 142/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 98/2011 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 142 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Ceuta nº 1

Juicio Divorcio nº 436/09

Rollo Apelación Civil nº: 98

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 17 de marzo de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Dª María Rosario , representada por la Procuradora Sra. María Ángeles Asenjo González, asistida por la Letrada Sra. Lourdes Hijano Utrera, y parte apelada D. Alberto , representado por la Procuradora Sra. Ana María Alonso Barthe, asistido por el Letrado Sr. Fernando Márquez de la Rubia; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ceuta, se dictó Sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Se acuerda el divorcio de D. Alberto y Dª María Rosario y como efectos derivados del mismo el mantenimiento de las medidas convenidas en la sentencia de Separación de 16 de Enero de 1.991 , dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de Ceuta , que incorpora el convenio regulador suscrito por los cónyuges en fecha 10 de julio de 1.990

Respecto a las costas, cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de Dª María Rosario se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia , y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia , se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea esencialmente en esta alzada la procedencia de la solicitud realizada en contestación a la demanda acerca de la elevación de la cuantía de alimentos de los hijos mayores de edad, y si la misma requiere o no realizarse a través de reconvención. Si bien no es una cuestión absolutamente pacifica, el art. 770, 2ª establece que Sólo se admitirá la reconvención:...d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio". En el presente supuesto las medidas solicitadas por la apelante ya estaban incluidas en la demanda , pues en la misma se pide el mantenimiento de las acordadas previamente en la separación, entre las que se encontraba la pensión alimenticia de los hijos, por lo cual no era necesaria la formulación de reconvención expresa, cuando la materia a tratar ya estaba formulada, y la única discrepancia era la cuantía, por lo cual procede estimar el recurso , revocando en este punto la sentencia de instancia. En cuanto a la alegación del apelado de que existe una falta de legitimación activa por parte de la madre para la solicitud de incremento de la pensión alimenticia de los hijos, la cuestión no puede prosperar, pues como es conocido nadie puede rechazar la legitimación a quien se la tiene reconocida en el mismo procedimiento, y así, habiendo solicitado en la demanda rectora de estos autos que se mantuviesen las medidas previamente acordadas, en cuanto que se abonasen las pensiones alimenticias de los hijos a través de la madre, no puede ahora negar la legitimación de ésta en cuanto pida un aumento cuantitativo de las tan citadas pensiones.

2º.- Entrando en el fondo del asunto, también es conocido , conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144 ,146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( ST.S.. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). Efectivamente las pensiones fijadas a favor de lo hijos datan del año 1991, cuando los mismos tenían 4 y 5 años, con lo cual sus necesidades eran mínimas, y podían ser atendidas con lo que establecía la Sentencia que se dictó de mutuo acuerdo , ahora bien, no se trata solo que hayan transcurrido 20 años desde dicha fijación, sino que las condiciones de los hijos han variado sustancialmente , pues los mismos se encuentran estudiando carreras universitarias en Granada, lo cual supone un efectivo desembolso superior al que corresponde a las cantidades incluso actualizadas que perciben los mismos, debiendo en su consecuencia establecer un incremento de dichas pensiones. No obstante , es preciso tener en cuenta que el menor de ellos termina la carrera este año o el anterior, con lo cual los gastos que genera el Colegio Mayor deben desaparecer al reintegrarse el mismo a su domicilio hasta que logre un trabajo estable, y en cuanto a la hija, si bien no s ele pueden suprimir las expectativas de lograr una carrera universitaria, sí es preciso limitar la cuantía para que ello le sirva de estímulo, tanto para el estudio como para la rápida finalización de la misma , por lo cual y atendiendo a todas estas circunstancias, y haciendo un ponderado estudio de estas necesidades así como de las posibilidades del padre, que cobra unos 1.800 ? mensuales, procede establece como pensión alimenticia de los hijos la cantidad de 250 ? mensuales para cada uno de ellos, en lugar de la cantidad existente previamente, sin que proceda alteración en los meses que el padre cobre extraordinaria, y que se actualizarán conforme viene establecido y manteniendo la contribución del padre en el 50% de los gastos extraordinarios.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Rosario contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de señalar como pensión alimenticia a favor de los hijos Rocío y Francisco Javier, y a abonar por el padre, la cantidad de 250 ? mensuales para cada uno de ellos , en lugar de la cantidad existente previamente, sin que proceda alteración en los meses que el padre cobre extraordinaria, y que se abonarán y actualizarán conforme viene establecido, manteniendo la contribución del padre en el 50% de los gastos extraordinarios, y confirmando el resto de la resolución recurrida , todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad , conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.