Sentencia Civil Nº 142/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 958/2012 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015863

Recurso de Apelación 958/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero

Autos de Procedimiento Ordinario 226/2011

APELANTE:D./Dña. Nicolas

PROCURADOR D./Dña. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO

APELADO:D./Dña. Pascual y D./Dña. Florinda

PROCURADOR D./Dña. GEMMA GOMEZ CORDOBA

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 958/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil catorce

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario número 226/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Navalcarnero, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 958/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Nicolas , representado por el Procurador D. Álvaro Francisco Arana Moro; y de otra, como demandados y hoy apelados D. Pascual y Dª. Florinda , representados por la Procuradora Dª. Gemma Gómez Córdoba; sobre servidumbre de mediana y obtención deolición de obras ejecutadas.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Navalcarnero, en fecha treinta y uno de julio de dos mil doce, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :' FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Navarro Blanco en nombre y representación de Don Nicolas contra Don Pascual y Doña Florinda , declarando el carácter medianero entre el predio sito en la CALLE000 NUM000 y el situado en el numero NUM001 de Aldea del Fresno, y absolviendo a los demandados de los otros pedimentos efectuados en su contra.- Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veinte de marzo del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expone.

Primero.- Esgrimiéndose en el recurso, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, que las obras ejecutadas por el demandado alteran la 'configuración inicial del cerramiento medianero' haciendo alusión nuevamente a la altura de la valla, los anclajes instalados y la colocación de un plástico azul, alegando que todo ello le causa un perjuicio considerable al alterarse gravemente la 'composición estética' del muro, como punto de partida es de destacar que aunque los criterios estéticos son muy subjetivos lo cierto es que, si bien la Sala no aprecia el perjuicio 'estético' que se aduce por el mero hecho de alzarse la altura de la valla (lo que permite el artículo 577 del Código Civil sin precisar del consentimiento de los demás propietarios del muro medianero), como tampoco por la utilización de anclajes distintos a los primitivos (por el mero hecho de no ser de igual naturaleza que aquéllos máxime cuando, además de quedar inmersos en una total superficie visual mucho mayor, pueden ser fácilmente disimulados por el actor con cualquier elemento que obstaculizase su visión), como tampoco, igualmente, por la utilización de un elemento sintético que imita arbustos arizónicos, de finalidad decorativa, si que cabe entender dicho perjuicio por la mera colocación de un plástico de color azul -aún por el lado del demandado- que, lógicamente, rompe la armonía exigible y sobre el cual la parte demandada no ha mostrado justificación alguna de su colocación tras la valla -por el lado del demandado-, máxime cuando el perito de la parte demandante llega a considerar que se trata de un elemento para el transporte del brezo sintético.

Así, es de reproducir lo considerado en Sentencia de 17 de julio de 2006 por la Audiencia Provincial de Toledo en un supuesto de muro medianero ' En primer lugar, no cabe duda alguna, por ser doctrina consolidada ( STS. 2.2.1962 , 5.6.82 , 5.10.1985 , etc., que se citan en la instancia), cuando se interpreta el art. 577, CC ., que el muro medianero, sobre el que los copropietarios tiene derechos ideales, en su modificación debe comprender la obra su mismo grosor, y lógicamente quedar en situación estética, sino idéntica, parecida, y que esa obligación es de cargo de quien ejecuta la obra. La misma puede ser ejecutada con o sin autorización del otro copropietario medianero, pero si se ejecuta sin autorización, no por ello cede la obligación de esa forma de ejecución, y o se impetra en forma fehaciente la autorización del otro comunero para realizar las obras correspondientes (enlucido y acabado), por la zona del predio ajeno, o de no poderlas realizar desde el propio, se corre el peligro -que ha sido el caso contemplado- de que se le compela judicialmente efectuarlo.

Debe concluirse este acápite resaltando que los demandados tienen la obligación -común a todo medianero-, de elevar en el mismo grosor el muro cuando realiza la obra a tal fin, como también es su obligación de realizar su acabado en situación igualitaria al estado anterior por ambos lados o caras.',doctrina que, trasladada al supuesto de autos implica la obligación del demandado de retirar el plástico azul en cuestión, único de los elementos modificados que altera la situación estética del muro medianero según lo ya razonado.

Segundo .- Si bien en los dos primeros motivos del recurso -referidos a error en la valoración de la prueba- se incide en el peligro que puede suponer un viento excesivo ya que se ha ejecutado un cerramiento que no deja pasar el aire, lo cierto es que no cabe tomar en consideración tal cuestión cuando no se hizo mención a la misma en la fase de alegaciones -ni en la demanda ni en el informe pericial de la actora-, por lo que su tratamiento implicaría una indefensión a la contraria ya vedada de proponer prueba al respecto.

En orden al incumplimiento de la normativa municipal que se alude, no procede entrar a dilucidar sobre el mismo al no esgrimirse como motivo del recurso, aceptándose el razonamiento de la Juez a quo de no ser cuestión competencia de esta jurisdicción las cuestiones sobre legalidad urbanística.

Tercero.- Alegándose en el recurso, bajo las alegaciones de infracción del principio de justicia rogada como de falta de congruencia de la sentencia que ésta fundamenta su fallo en el artículo 577 del Código Civil , el cual no se alegó por la parte demandada: 'el Juzgador de instancia se aparta de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de derecho que no han sido alegados por la parte demandada ...', dichos motivos son de pleno rechazo cuando lo cierto es que la sentencia resuelve conforme a la causa jurídica controvertida en el pleito, esto es, los derechos y obligaciones de las partes en una servidumbre de medianería tal y como de la propia fundamentación jurídica de la demanda se colige -se citan diversos artículos de la servidumbre de medianería-, ejercitándose acción confesoria de ésta 'y para la obtención de la demolición de las obras ejecutadas sobre la misma', razón por la cual la fundamentación en lo dispuesto en el artículo 577 del Código Civil no implica transgresión alguna sino la mera aplicación del principio da mihi factum, dabo tibi ius, resolviéndose como se hace en la presente, sobre las cuestiones de derecho, y de hecho, sometidas al órgano judicial.

Cuarto.- En su consecuencia procede, con estimación parcial del recurso y revocación de la sentencia apelada, la condena a la parte demandada a la retirada del material plástico azul citado, todo ello sin hacer imposición de las costas de la instancia, al estimarse en parte la demanda, ni de las de esta alzada, al estimarse el recurso en igual forma.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte demandante D. Nicolas contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil doce dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Navalcarnero en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 226/2011, REVOCAMOS PARCIALMENTEla indicada resolución en el único sentido de condenar al demandado a la retirada del material plástico azul colocado junto a la valla medianera que separa las fincas de los litigantes; confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.