Sentencia CIVIL Nº 142/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 491/2015 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 656/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 491/2015.
SENTENCIA Nº 142/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a quince de febrero de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio número 656/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos
a instancia de DOÑA Bernarda , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel
Ángel Ortega Gil y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Florido Martín, contra DON Eduardo ,
representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana J. Anaya Berrocal y defendido
por el Letrado Don Juan Baldomero Espejo Muñoz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 , en el Juicio de Divorcio número 656/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Eduardo y Dª Bernarda , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas: Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, siendo compartida la patria potestad entre los dos progenitores.

Se atribuye al padre el ejercicio exclusivo de la patria potestad en relación a las vacunas que el menor precise, correspondiendo solo al mismo la facultad de decidir.

El padre tendrá libre comunicación con el menor, y estará con él conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores y para el caso de desacuerdo, estará con él todos los martes, desde la salida del colegio hasta el día siguiente que lo dejará en el centro escolar, así como los fines de semana alternos, desde la salida del colegio, el viernes hasta el lunes, que lo dejará en el centro escolar. Si cualquiera de estos días fuese festivo, la recogida y/o entrega del menor se adelantará o atrasará respectivamente hasta el último o primer día lectivo, comprendiéndose en el tiempo de visita la festividad de que se trate.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, en caso de desacuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre.

Los periodos vacacionales se computarán como los periodos escolares, comprendiendo desde el último día de clase hasta el día anterior del inicio de las clases, dividido por mitad, y quedando suspendido el régimen de visitas, que continuará conforme corresponda con la alternancia dejada, una vez concluido el periodo vacacional. En estos periodos vacacionales, en Navidad, se dividirá de forma que a cada progenitor le corresponda los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y uno de enero, cualesquiera que sea la división matemática de los periodos, y el verano, se dividirá por quincenas, los meses de julio y agosto, correspondiendo los días de junio y septiembre a quien corresponda por la alternancia de las quincenas (junio al que no le corresponda la primera quincena de julio, y septiembre a quien no le haya correspondido la segunda de agosto).

El uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 se atribuye a la madre por ostentar la custodia.

Se fija en doscientos (200) Euros mensuales la pensión alimenticia para el menor que deberá abonar el padre por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente de forma automática, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles de naturaleza análoga serán al 50% entre los progenitores.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad en primer lugar con la medida definitiva establecida de conceder a la madre la guarda y custodia del hijo menor, interesando le sea atribuida la custodia exclusiva al apelante, o en su defecto, que se establezca la custodia compartida quincenal para ambos progenitores, y como consecuencia, que se establezca una pensión a cargo de la madre, en caso de atribuir al apelante la custodia exclusiva, o que no se establezca pensión de alimentos en caso de accederse a la custodia compartida, interesando con carácter subsidiario que se condene a la apelada a abonar la mitad de los gastos de la vivienda. Se alega en el recurso que el apelante se ha encargado por igual del cuidado del menor, tanto respecto de la comida, como llevarlo el colegio, actividades extraescolares, e incluso de realizar los deberes con el, estando el mismo igualmente cualificado para ayudar al menor en sus tareas cotidianas, como ha demostrado en los viajes de la madre fuera de Málaga. En cuanto al horario laboral del recurrente, que es uno de los motivos que se aprecia en la instancia para otorgar la guardia y custodia exclusiva a la madre, se alega que ya no tiene bar, y que se encuentra como demandante de empleo y tiene todo el tiempo del mundo para cuidar de su hijo, al menos de momento, y si encontrara trabajo, podría perfectamente compaginar el cuidado del hijo con su trabajo, ya que ambos progenitores dejan al menor en el colegio y pueden realizar su jornada laboral. Añade que la apelada en sus diversos viajes incluso fuera del país, al ser de nacionalidad rusa y no tener familia en España, deja a su hijo con amigos, antes que con su padre, enterándose de lo ocurrido por lo que cuenta su hijo, siendo uno de los propósitos de la progenitora custodia mermar la relación entre padre e hijo, sintiéndose frustrado el recurrente por el hecho de que sólo pueda disfrutar del menor de 9 a 10 días al mes, pese a ser muy estrecha la vinculación del hijo con el padre, quien manifestó que le gustaría estar con los dos; no siendo cierto que el menor haya permanecido con la madre sin oposición paterna, sino que ello obedecía a las exigencias de la madre que le intimidaba con denunciarlo, por lo que intentaron llegar un acuerdo amistoso. En cuanto a la pensión alimenticia se alega que de establecerse la custodia compartida ya no cabría pensión a cargo del recurrente, aduciendo que la pensión alimenticia establecida de 200 € mensuales resulta especialmente gravosa porque el padre tiene que pagar la hipoteca del piso donde vive su ex esposa con su hijo, teniendo que vivir de alquiler, además tener que abonar todos los gastos de luz, agua, comunidad, etcétera, sin que la apelada abone gasto alguno. En cuanto a sus ingresos actuales, se alega en el recurso que en la actualidad se encuentra en situación de desempleo, con deudas del negocio de bar, reclamaciones de proveedores, seguros sociales, de la AEAT, además de adeudar un importe elevado por cuotas de comunidad.



SEGUNDO.- Debe comenzarse con la controversia planteada en el recurso de apelación sobre la procedencia del establecimiento de un régimen de custodia exclusiva a favor del padre. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex oficio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las alegaciones del apelante en el recurso relativas a la atribución a su favor de la guarda y custodia exclusiva del hijo menor, como interesaba en la demanda reconvencional, se basan en síntesis en que el mismo está igualmente capacitado para su cuidado, que tiene una estrecha relación con el hijo, y que tiene mayor disponibilidad de tiempo al haber dejado el bar que regentaba. La Sentencia apelada justifica la atribución de la guarda exclusiva a la madre argumentando que se mantiene de esta forma la situación de hecho habida desde la ruptura, en que el menor ha permanecido con la madre sin oposición paterna, ya que el padre no acudió al juzgado en reclamación de una situación distinta hasta ser emplazado en el procedimiento, además de haber sido escasa la implicación del padre con su hijo, por la índole del negocio que regentaba, quedando constatado que sólo se llevaba al menor los martes, día en que permanecía con él durante la noche, siendo quien lo llevaba al colegio para luego recogerlo y llevarlo al domicilio materno sobre las 20 horas del miércoles, siendo que la elección del día puede ser perfectamente coincidente con el día libre de descanso semanal en que se cerraba el negocio; concluyéndose por ello en la instancia que no se ha expuesto causa alguna que en interés del menor aconseje el cambio de custodia para atribuirla al padre, siendo lo importante la normalización y fomento de la relación paternofilial, para lo que se establece un régimen amplio de relación con el hijo, considerando la juzgadora a quo que el cambio de custodia que el demandado solicita supone un cambio drástico para el menor que en modo alguno resulta justificado cuando no consta que el padre realizara objeción o reparo alguno a la custodia materna antes de ser emplazado en el procedimiento.

En el presente caso, aún cuando el padre manifiesta haberse dedicado por igual al cuidado del hijo, debemos tener en cuenta que la ruptura del matrimonio se produjo en septiembre de 2013, cuando el marido sale del domicilio familiar, donde queda la esposa con el menor, bajo su cuidado, teniendo el hijo en dicho momento la edad de dos años, habiendo vivido desde ese momento exclusivamente con la madre con un régimen de visitas de un día semanal en los términos expuestos en la sentencia, sin que por tanto, pueda estimarse acreditado que el padre se haya dedicado por igual al cuidado del hijo a partir de la ruptura, aunque el mismo alega que fue por intentar un acuerdo amistoso, siendo lo cierto que la custodia exclusiva de facto desde la ruptura se vino ejerciendo por la madre sin oposición paterna, porque como se recoge en la sentencia apelada, el hoy apelante se aquietó a dicha situación fáctica, no reclamando la custodia exclusiva sino hasta ser emplazado en el presente procedimiento en que formula demanda convencional. No estimamos por ello acreditado que dada la corta edad del menor y que el mismo ha venido conviviendo con la madre desde los dos años de edad, que el interés del hijo se salvaguarde de mejor manera mediante el cambio de la custodia exclusiva para atribuírselo al padre. A ello se añade, que aún cuando el mismo pueda haber dejado el negocio de bar que regentaba, no es menos cierto que atendiendo a los gastos que tiene que abonar, es factible que acceda a un trabajo en negocio similar con un horario que podría resultar incompatible con la custodia exclusiva que pretende, al no adaptarse en este tipo de negocios la jornada laboral al horario escolar. Por todo ello, no podemos estimar la pretensión de atribución de custodia exclusiva al recurrente, ni procede por dicho motivo y como consecuencia de ello, establecer una pensión de alimentos a cargo de la apelada.

En cuanto a la custodia compartida interesada en el recurso, se trata de una pretensión que no fue introducida a través de los escritos expositivos de las partes en el debate, y ni siquiera es objeto de pronunciamiento en la primera instancia, por lo que no cabe que pueda plantearse ex novo en apelación.

Sabido es el principio pendente apellatione nihil innovetur, lo que resultaría suficiente para denegar la pretensión de custodia compartida. La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de junio de 2016 en la que nuestro Alto Tribunal cita las Sentencias de la Sala Primera de 19 de abril de 2012 , 29 de abril de 2013 y 9 de marzo de 2016 , reiterando que un requisito esencial para acordar el régimen de custodia compartida la petición de uno, al menos de los progenitores, y si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto del art. 92, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo del mismo artículo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. Concluye el Tribunal Supremo que el Código civil , por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse ( STS de 19 de abril de 2012 ), ya que como señala la Sentencia de 29 de abril de 2013 debe partirse de la existencia de petición de parte, pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, no podemos pronunciarnos sobre la custodia compartida interesada de forma subsidiaria en el recurso y que no fue planteada en la primera instancia.



TERCERO.- Resta por analizar la pretensión subsidiaria, para el caso de no otorgarse la custodia al apelante, de obligar a la madre a abonar, al menos, la mitad de los gastos y obligaciones que el recurrente tiene respecto de la vivienda familiar que le pertenece privativamente. Las mismas consideraciones expuestas respecto de la pretensión de custodia compartida cabe hacer de esta pretensión introducida ex novo igualmente en el recurso de apelación, por lo que no ha sido objeto de debate contradictorio ni de pronunciamiento en la sentencia que se apela, y sin perjuicio de que la juzgadora a quo tuvo en cuenta que el recurrente conforme al título de propiedad viene obligado a pagar en exclusividad la hipoteca que grava la vivienda, y por tanto, asume el derecho de habitación en exclusividad, y por ello fija una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, muy próxima al mínimo vital. Siendo el abono en exclusiva de la hipoteca el único pronunciamiento de la sentencia apelada respecto de los gastos, el mismo no puede modificarse porque es conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en Sentencia de 20 de marzo de 2013 considera que no constituye carga familiar el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, declarando aplicable al caso la jurisprudencia contenida en las SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio en el sentido previsto en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria. Y respecto de los demás gastos, no procede hacer pronunciamiento, al no haber sido objeto de petición expresa en la instancia, ya que en la demanda reconvencional sólo se interesaba una pensión de alimentos a cargo de la apelada en caso de atribuírsele al padre la custodia del hijo, y la mitad del pago de la hipoteca, que debía entenderse como la contribución que en dicho caso haría la madre al derecho de habitación. Por ello, debe ser desestimado este motivo de recurso.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Eduardo , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, en los autos de Juicio de Divorcio N.º 656/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/