Sentencia CIVIL Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 685/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00142/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ZARAGOZA
N01250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2017 0005417
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000685 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000201 /2017
Recurrente: Melisa
Procurador: FERNANDO MAESTRE GUTIERREZ
Abogado: CARMEN GLORIA GONZALEZ MARCO
Recurrido: Braulio
Procurador: EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO
Abogado: NOEMI GONZALEZ FRIAS
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO: 142-2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los autos de juicio verbal sobre GUARDA, CUSTODIA, VISITAS Y ALIMENTOS nº 201/17, procedentes del

JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN
NUMERO 685/17 , siendo apelante DOÑA Melisa , representada por el Procurador don Fernando Maestre
Gutiérrez y asistida por la Letrada doña Carmen González Marco, y apelado impugnante DON Braulio ,
representado por el Procurador don Emilio Gómez-Lus Rubio y asistido por la Letrada doña Noemí González
Frías, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , que también impugna la sentencia.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Adscripción Territorial en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 2 junio 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Maestre Gutiérrez, en nombre y representación de DÑA. Melisa , frente a D. Braulio , representado por el Procurador Sr. Gómez-Lus Rubio, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos del hijo menor de edad común de ambos Horacio : 1ª) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Horacio a la madre Dña. Melisa , con autoridad familiar compartida con el padre, D. Braulio debiendo ser consultado en todas aquellas decisiones de especial trascendencia en la vida del menor.

El padre se relacionará con el hijo común conforme al siguiente régimen de visitas que en todo caso tendrá carácter subsidiario y ante la falta de acuerdos entre ambos progenitores que por el beneficio y bienestar del menor es deseable que alcancen: - Fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta, desde las 11'30 h hasta las 18'00 h del domingo, con recogida y restitución en el domicilio de los abuelos maternos.

Los puentes escolares se unirán a los fines de semana.

- Miércoles y jueves desde la salida de la guardería o colegio donde el padre lo recogerá hasta las 19'00 h con restitución en el domicilio de los abuelos maternos.

- Quincenas alternas en los meses de julio y de agosto, eligiendo el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los años impares, con preaviso de 1 mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares, con pérdida de derecho a elección en caso contrario, y procurando, en su caso, coincidir en al menos una de las quincenas con las vacaciones laborales del progenitor que vaya a tener al menor en su compañía.

Las quincenas se determinan de la siguiente forma: · Desde las 10'00 h del día 1 de julio hasta las 10'00 h del 16 de julio · Desde el 16 de julio a las 10'00 h hasta las 10'00 h del 1 de agosto · Desde el 1 de agosto a las 10'00 h hasta las 10'00 h del 16 de agosto · Desde el 16 de agosto a las 10'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.

Para el presente año 2017, y para los años sucesivos en caso de no poder adecuar el Sr. Horacio su permiso anual de vacaciones en periodos de quincenas alternas en julio y agosto, este disfrutará de la compañía del menor en quincenas alternas pudiendo tener consigo a Horacio la quincena del mes que coincida con sus vacaciones y visitarlo la otra quincena restante que le corresponde conforme al régimen ordinario de visitas de fin de semana y visitas intersemanales, sin que en esta última pueda la Sra. Melisa ausentarse de Zaragoza a fin de poderse llevar acabo tales visitas.

- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo periodos el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares, con pérdida de derecho a elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde las 10'00 h del primer día de vacaciones hasta las 20'00h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde las 10'00 h del primer día de vacaciones hasta las 12'00 h del día 31 de diciembre, y 2.- Desde las 12'00 h. del día 31 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases. En la festividad de Reyes, el progenitor al que no corresponda el segundo periodo podrá tener consigo al menor desde las 17'30 h hasta las 19'30 h.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde las 10'00 h del primer día festivo hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos periodos de igual duración, realizándose el cambio el día intermedio a las 12'00h y eligiendo periodos el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares, con pérdida de derecho a elección en caso contrario.

Salvo cuando se realicen en la guardería o centro escolar, las entregas y recogidas del menor se realizarán en el portal del edificio del domicilio de los abuelos paternos, llevándose a cabo las mismas con uno de estos dos últimos.

2ª) El Sr. Braulio abonará en concepto de levantamiento de pensión de alimentos para el hijo común la cantidad de 300 € mensuales en el presente mes de junio y con efectos de 1 de julio de 2017 el importe de 225 € mensuales, a abonar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Melisa , hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

La pensión de alimentos se devengará desde la fecha de presentación de la demanda el día 1 de marzo de 2017, debiendo en consecuencia el Sr. Braulio abonar a la Sra. Melisa por tal concepto las mensualidades de marzo, abril y mayo (en caso esta última de no haber sido abonada ya) de 2017 a razón de 300 € cada una de ellas.

Respecto de los gastos extraordinarios, ambas partes deberán sufragar en un 50% los gastos extraordinarios necesarios del hijo menor tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otros. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.' El 31 julio 2017 se dictó auto de aclaración que literalmente copiado, dice: ' PARTE DISPOSITIVA DECIDO: HABER LUGAR a la aclaración parcial solicitada por el Procurador Sr. Maestre Gutiérrez, en nombre y representación de Dña. Melisa , de la sentencia de fecha 2 de junio de 2017 dictada en los presentes autos, quedando el apartado de la medida 1ª) del Fallo relativo al régimen de visitas de fines de semana redactado conforme al siguiente tenor literal: '- Fines de semana alternos sin pernocta: viernes desde la salida del menor del colegio o en su defecto desde las 17'00 h con recogida en el domicilio materno en periodos no lectivos hasta las 19'00 h, y sábados y domingos sin pernocta, desde las 11'30 h hasta las 19'00 h, con recogida y restitución en el domicilio de los abuelos maternos.

Los puentes escolares se unirán a los fines de semana' .



SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escrito de oposición e impugnación.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 27 febrero 2018 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto de recurso por la actora son los relativos al régimen de las vacaciones de verano (julio y agosto), objeto también de impugnación por el demandado, y a la pensión de alimentos de Horacio , el hijo común ( NUM000 -2014).



SEGUNDO.- La sentencia de instancia fija un régimen de vacaciones de verano por quincenas alternas, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, debiendo hacerlo con un mes de antelación, bajo pena de pérdida del derecho de elección, y procurar que al menos una de las quincenas coincida con las vacaciones del progenitor que vaya a tener al menor en su compañía.

Pero el párrafo séptimo del apartado 1º del fallo, para el año 2017 y sucesivos y el caso de no poder el Sr. Braulio adecuar su periodo anual de vacaciones en quincenas alternas en los meses de julio y agosto, prevé que podrá tener a Horacio en la quincena que coincida con sus vacaciones y la otra restante visitarlo conforme al régimen ordinario de fines de semana y visitas inter semanales, sin que en esa segunda la Sra.

Melisa pueda ausentarse de Zaragoza.

La Sra. Melisa solicita la supresión de ese párrafo y que cada progenitor se haga cargo del menor en las quincenas que le corresponda según los tunos establecidos.

El apelado impugnante, por su parte, pide que el disfrute de las vacaciones -julio y agosto- lo sea por meses completos, en los propios términos que la sentencia prevé inicialmente, y asimismo se revoque el pronunciamiento relativo a entregas y recogida del menor, acordando establecer que las mismas se efectuaran con la mediación del Punto de Encuentro Familiar cuando no puedan realizarse a la salida del centro escolar.

La impugnación del padre, en lo que toca a la distribución de periodos vacacionales -meses completos-, debe ser desestimada, porque a la edad del niño es la división por quincenas la que en la perspectiva de su superior interés se impone por razones obvias. El impugnante, por lo demás, siempre ha dispuesto de sus vacaciones por meses completos, e incluso en su contestación las solicitó por quincenas, no contemplando el párrafo en cuestión otra cosa que una situación puntual, surgida en el año 2017 -eventualmente repetible en años sucesivos, en la que el Sr. Braulio hubo de disfrutar de sus vacaciones 'por necesidades del servicio' del 3 al 31 julio, folio 171-. Y cabe, por otro lado, la indicación de que, de verse obligado a disfrutarlas por meses completos, aquellos en los que las vacaciones de ambos progenitores coincidan y le toque a la madre elegir, el impugnante quedaría privado de la posibilidad de tener consigo a su hijo en ambos meses. Además de que, dado el régimen de acuartelamiento en que vive, con la consiguiente imposibilidad de tener a su hijo mientras trabaja, el reparto de las vacaciones por quincenas propuesto por la madre brindará a aquel la seguridad de disfrutar al menos de una quincena en las vacaciones de verano.

El régimen que el padre solicita -meses completos- es, por lo demás, discriminatorio y perjudicial para la madre, a la que dificulta la conciliación de su vida personal y laboral, verosímil y creíblemente sobrecargada en julio y agosto -sustituciones-, con repercusión por otro lado en la asunción de los costes adicionales del cuidado del niño en esa época, de los que habría de hacerse cargo en un 50 % que vendría a sumarse a los que deba asumir en sus quincenas. No siendo de recibo tampoco la obligación que el sistema pretendido impone a la madre de permanecer en Zaragoza para que el padre disfrute en una de sus quincenas de dos visitas a la semana y un fin de semana.

Por todo lo cual, la impugnación del padre ha de ser desestimada y estimado el recurso de la madre, con supresión, dentro del apartado 1 de la parte dispositiva, del párrafo tercero del pronunciamiento referente a la distribución por quincenas de los meses de julio y agosto, sistema al que el impugnante ni siquiera se quiere acoger, como lo demuestra su propia impugnación, haciéndose en definitiva cargo del hijo cada progenitor de su hijo en las quincenas que les correspondan según los turnos establecidos.

Finalmente, en cuanto al segundo extremo de la impugnación del demandado -recogidas y entregas-, además de que lo solicitado en su contestación fue que aquellas se realizasen en el domicilio de los abuelos maternos, no se aprecia razón que abone el establecimiento de la medida, pues nada expone en ese sentido el impugnante, que se limita a decir que la solución adoptada, por la conflictividad existe entre las partes, 'está causando muchos problemas', obviando así que la actuación de los Puntos de Encuentro Familiar son una alternativa excepcional de intervención temporal, ordinariamente gravosa, para la que es exigible la existencia de una razón poderosa que la justifique.



TERCERO.- En lo que se refiere a la pensión de alimentos del hijo, señalada en cuantía de 225 € mensuales con efectos al 1 julio 2017, solicita la recurrente su elevación a 300 €, alegando que no se ha tenido en cuenta el cambio de circunstancias económicas posterior al auto de medidas provisionales, ni se valoran adecuadamente los recursos disponibles, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad del art 82 CDFA.

En la comparecencia de medidas provisionales -3-5-3017- ambas partes llegaron al acuerdo de una pensión de 300 € los meses de mayo y junio y a partir de 1 de julio, finalizada la guardería y escolarizado el menor en CP Hispanidad, 225 € mes.

Al celebrarse la comparecencia el demandado tenía desde 2014 una reducción de jornada de una hora, no realizando guardas ni maniobras, siendo sus ingresos 868 € mensuales, mas pagas extraordinarias.

Desde mayo 2017, cesada el dia 18 su reducción de jornada, volvió a la situación de 2013, percibiendo en torno a los 1250 € (920 € + 220 € prorrateo extraordinarias + 110 € prorrateo maniobras a razón de 4 x 55 € x 6 días). Aclarar en este punto que manifestó que hacia 3/5 maniobras, a razón de 5/7 días cada una y 50/60 € día.

El Sr. Braulio , soldado profesional con destino en el RACA de Zaragoza, reside en el cuartel, donde no paga nada por vivienda ni suministros, y por manutención '100 / casi 200 € mes' -r.t. 14.25-, 135 € según los datos de la sentencia.

La madre, que desde el 18-5-17 perdió la ayuda familiar de 100 € mes que hasta entonces percibía, trabajó en 'Saica Natur' con un salario de 1160 € mensuales. Y finalizado ese contrato, desde el 25-3-2017 trabaja en una cadena de supermercados, en un principio a tiempo parcial -20 horas semanales- y desde el 17-4-17 a jornada completa de 40 horas semanales. Aportó en el acto de la vista una nomina -mes de abril- por un total de 724,18 €, que no refleja, sin embargo, la que ha de ser su remuneración real, pues la misma corresponde a 16 días de jornada de 20 horas semanales y desde el día 17 de 40 € mensuales. Con lo que sus ingresos pueden situarse en torno a los 1000 € mensuales, cantidad con la que la Sra. Melisa no se ha manifestado disconforme. Paga un alquiler de 360 € mes, mas suministros de vivienda, ascendentes a una media de 150 € mes.

El menor, en las áreas de alimentación, vestido, educación, tienen las necesidades propias de su edad.

Hasta el mes de junio 2017 asistió a una guardería, con un coste medio de 300 € mes, y desde septiembre va a CP Hispanidad, donde hace uso del comedor escolar -86 €- y lo previsible es que, si la madre sigue trabajando a turno, deba hacer uso en semanas alternas del servicio de madrugadores del colegio con un gasto en torno a los 20/25 euros mensuales.

No cabe, por ultimo, ignorar que el régimen de acuartelamiento del padre imposibilita las pernoctas, que las recogidas en sábados y domingos se realizan a media mañana y que por ello todas las comidas diarias -desayuno, comida y cena- se hacen a cargo de la madre, exceptuadas las que realiza en los sábados y domingos que pasa con su padre -4 días en total-.

Todo ello valorado, se estima adecuada la elevación de la pensión de alimentos del hijo a 275 € mensuales.



CUARTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas, por la estimación del recurso en el caso de la actora y atendida la índole de los intereses en conflicto en el del demandado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Melisa y la impugnación del MINISTERIO FISCAL, uno y otra contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 2 junio 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Adscripción Territorial en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Zaragoza, y aclarada por auto de 31 julio 2017 , con desestimación de la impugnación de DON Braulio , debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución, en el sentido de elevar a 275 € mensuales la pensión por alimentos a su cargo, y en el de suprimir, dentro del apartado 1 de la parte dispositiva, el párrafo tercero del pronunciamiento referente a la distribución de los periodos vacacionales de julio y agosto, que lo serán por quincenas según los turnos establecidos en la propia resolución. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse a doña Melisa el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.