Sentencia CIVIL Nº 142/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 18/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00142/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2015 0000905
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CUENCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000472 /2018
Recurrente: Isidoro
Procurador: ENCARNACION CATALA RUBIO
Abogado: MANUEL CATALA RUBIO
Recurrido: Inmaculada , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA TERESA GOMEZ CARRASCOSA,
Abogado: MARIANO RUEDA JUAN,
Ilmos. Sres.
Presidente: D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:
D. Javier Martín Mesonero
Dª. María Pilar Astray Chacón
SENTENCIA Nº 142/2019
En Cuenca, a dos de mayo de 2019.
Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Catalá Rubio, en nombre y
representación de D. Isidoro , asistida del Letrado Sr. Catalá Rubio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cuenca, en autos 472/18, de fecha 9 de noviembre de 2018,

seguidos en su contra a instancias de DÑA. Inmaculada , representado por la Procuradora Sra. Gómez
Carrascosa, asistida del Letrado Sr. Rueda Juan, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María
Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cuenca, en autos 472/18 se dictó Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018 , cuyo fallo responde al siguiente tenor literal: ESTIMAR la solicitud de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS instada por DOÑA Inmaculada frente a DON Isidoro , dejando sin efecto las medidas acordadas em la Sentencia nº 54/2016 relativas a la custodia de la hija menor de edad, que será sustituidas por las siguientes: 1. La guarda y custodia de la hija menor se atribuye en exclusiva a la madre, estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor del padre: a).-El padre tendrá como régimen de visitas todos los fines de semana recogiendo a la menor a la salida del colegio el viernes y reintegrándolos al domicilio de la madre a las 19 horas del domingo.

b).-Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los cónyuges que será distribuido según el común acuerdo de ambos cónyuges, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores las mismas. Para el supuesto de- Del 31 de diciembre al 6 de enero.

El día de Reyes la hija pasará ese día con el progenitor con el que se encuentren hasta las 14,30 horas, acudiendo a recogerla a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que estén, reintegrándoles a éste a las 22 horas del mismo día.

c).-Las vacaciones de Semana Santa, en el supuesto de no llegar a acuerdo entre los progenitores, se atribuye alternativamente el periodo vacacional completo a cada uno de los progenitores, correspondiendo los años pares a la madre y los años impares al padre.

d).-Respecto a las vacaciones escolares de verano de la menor, corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores según el acuerdo al que lleguen respecto de los periodos a disfrutar. A estos efectos, se considerará que las vacaciones escolares de verano de la hija serán los periodos en que, entre el comienzo de las vacaciones de verano en junio y la vuelta al colegio en septiembre, la menor quede libre de las estancias en campamentos, viajes de estudios al extranjero o actividades similares. Para el supuesto de desavenencia corresponderá la primera mitad a la madre los años pares y los años impares al padre.

e).-El progenitor custodio facilitará la comunicación diaria de la hija con el padre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso de la menor.

f).-Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con la hija, dirección y teléfono.

g).-Si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, ambos progenitores convienen que habrá de notificárselo al otro de forma fehaciente, comprometiéndose a revisar y proceder a la modificación del régimen de visitas. h).-Ambos progenitores convienen en que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de la hija común sin consentimiento expreso del otro progenitor, o en su defecto, de autorización judicial.

i).-En caso de enfermedad de la menor, aquel de los padres en cuya compañía se encuentre, se lo comunicará inmediatamente al otro.

2. Don Isidoro deberá satisfacer una pensión de alimentos a favor de su hija Piedad de 200 euros mensuales. Dicha suma será ingresada mensualmente, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente nº NUM000 de la entidad bancaria CAIXABANK, de la que es titular Dña. Inmaculada . La suma previa será incrementada anualmente, con fecha 1 de Enero, en la proporción que experimenten las variaciones del Índice de Precios al Consumo - General Nacional-que publica en Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo público que en el futuro pudiera sustituirle. La obligación de contribuir a los alimentos de la hija se prolongará hasta que éste se encuentre en situación de proveer a sus propias necesidades.

3. Los gastos extraordinarios, que serán aquellos de naturaleza no previsible, así los gastos médicos y farmacéuticos de carácter extraordinario, serán sufragados por ambas partes por mitad.

Sin expresa condena en costas

SEGUNDO- Por la representación procesal de D. Isidoro , se interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia, instando su revocación y el dictado de una Resolución conforme a sus pretensiones.

El MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de DÑA. Inmaculada se opusieron a dicho recurso, interesando la confirmación de la Sentencia.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 18/19, designándose como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón,

Fundamentos

PRIMERO- Cierto que el fracaso relativo a los días de alternancia del régimen de custodia compartida lo imputa la madre al progenitor paterno, y viceversa, en cuanto la base del recurso formulado por el progenitor recurrente es que dicha alternancia no se produjo de la manera acordada en convenio por impedimento de la madre, y la demandante afirma que es motivado por el incumplimiento paterno del régimen adoptado en su día. A la vista de la prueba practicada y bajo el principal argumento de que se ha consolidado una nueva situación, la Sentencia recurrida modifica las medidas definitivas acordadas, afirmando que otorga la custodia a la madre con un régimen de visitas para el padre que abarca todos los fines de semana.

En primer lugar, lo ha de valorar la Sala, a tales efectos y al margen de las imputaciones que con menor o mayor corroboración realizan los progenitores frente al otro, es el interés superior del menor. Y ponderando el mismo, la primera observación que ha de realizarse es que lo que se admite como custodia exclusiva materna con régimen de visitas a favor del padre, no lo es tal, en cuanto es lo suficientemente amplio para implicar una alternancia- aunque sea de menos días- en la custodia, ya que la madre tendría a la niña durante el periodo de lunes a viernes y el padre de viernes a domingo.

La atribución de tal alternancia, independientemente de que se haya producido en el tiempo, determina un efecto no tan beneficioso para la menor, pues la madre tendría en su compañía a la hija durante los periodos laborales, reduciéndose los periodos de ocio, a los periodos vacacionales. Ello implica, máxime si la madre se encuentra trabajando, una reducción del contacto de la menor y disfrute del ocio de la madre frente al progenitor paterno, y ello aun pese que la progenitora materna se encuentra conforme con dicho régimen e insta la confirmación de la Sentencia.

En lo que respecta a la consolidación del régimen, se puede afirmar que lo que se ha consolidado es la alternancia de las estancias con la madre y el padre, sin que la variación de los días de alternancia pueda estimarse tan sustancial a los efectos de entender consolidada una custodia exclusiva que no se produce de facto, al ser la estancia con el padre todos los fines de semana.



SEGUNDO- Como hemos reiterado en anteriores ocasiones, no puede afirmarse que el régimen general o estandarizado sería el régimen de guarda o custodia única de los menores y que el establecimiento de la custodia compartida una excepción. Contrariamente, la doctrina jurisprudencial reiterada afirma que el contacto y estancias de un menor con ambos progenitores, cuanto más amplio sea, será más beneficioso en su desarrollo. Por ello la búsqueda del interés superior del menor determina la menor limitación y la mayor flexibilidad en el contacto con ambos progenitores.

Partiendo de dicho entendimiento la adopción de medidas de custodia compartida fueron acogidas por los Tribunales en casos concretos, y finalmente tuvo su reflejo legal en el art. 92.8 del código civil .

Si el interés del menor requiere el contacto más fluido posible la custodia compartida no se ha de revelar como una forma excepcional de atribución de custodia, en el sentido de limitar su adopción para circunstancias muy extraordinarias, sino ha de entenderse como deseable y en principio, no desaconsejable, sino todo lo contrario, para el buen desarrollo y evolución de los menores de edad. El capítulo primero de la Ley de Protección Jurídica del menor tiene por objeto el ámbito y aplicación del interés superior del menor , disponiendo en su artículo primero que sus disposiciones serán aplicables a todos los menores de 18 años en el territorio español y estableciendo en su artículo segundo que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.' Realizadas estas consideraciones, no puede entenderse, y sin perjuicio de que si no se cumpliera el régimen establecido pudiera darse una modificación real a custodia exclusiva, que los días de alternancia que se afirma consolidada de facto sea la más beneficiosa para la menor, pues reduce el contacto del tiempo de ocio con uno de los progenitores y establece la estancia de todo dicho tiempo, prácticamente, con el progenitor paterno.

Esta consecuencia no puede estimarse beneficiosa en sí, por lo que resulta mucho más óptima que la alternancia se produzca en los periodos fijados en el convenio regulador.

Con base en dicho motivo, y teniendo en cuenta el interés superior de la menor, procede estimar el recurso y no dar lugar a la modificación de medidas, manteniendo el régimen de custodia y las condiciones estipuladas en su día de común acuerdo por ambos cónyuges.

Como quiera que no se da lugar a la variación, procediendo en interés de la menor, al retorno al régimen adoptado de común acuerdo, ya no existe razón para pronunciamiento alguno sobre la pretensión relativa a la fijación de una pensión alimenticia a favor de la menor, manteniéndose lo acordado en su día.



TERCERO- Dada la naturaleza, no procede realizar especial declaración en cuanto a las costas de primera instancia ni de esta alzada.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Catalá Rubio, en nombre y representación de D. Isidoro , asistida del Letrado Sr. Catalá Rubio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cuenca, en autos 472/18, de fecha 9 de noviembre de 2018, seguidos en su contra a instancias de DÑA. Inmaculada , representado por la Procuradora Sra.

Gómez Carrascosa, asistida del Letrado Sr. Rueda Juan y en consecuencia SE REVOCA dicha Resolución, declarando no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas adoptadas en su día, absolviendo al demandado de los pedimentos formulados en su contra. Sin imposición de costas de primera instancia ni del presente recurso.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.