Sentencia Civil Nº 143/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 87/2006 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00143/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000087 /2006

NÚMERO 143

En OVIEDO, a seis de Abril de dos mil seis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial

de Oviedo, compuesta por Don Ramón Avello Zapatero, Presidente, Don Francisco Tuero Aller y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 87/2006, en autos de Procedimiento Ordinario nº 275/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de Oviedo , promovido por DOÑA Elisa, DOÑA Elena y DOÑA Dolores, demandadas en primera instancia, contra DON Lucio y DOÑA Eugenia, demandantes en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Oviedo dictó Sentencia con fecha siete de diciembre de dos mil cinco , cuya parte dispositiva dice así: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Tahoces Blanco en nombre y representación de Don Lucio y Doña Eugenia contra Doña Elena y Doña Dolores y Doña Elisa, debo declarar y declaro que las fincas propiedad de los demandantes, descritas en el hecho primero de la demanda, se hallan libres de servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de las demandadas; en consecuencia las demandadas no tienen derecho de paso sobre la referida finca de los actores, debiendo de abstenerse de transitar por la misma, condenando a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, absteniéndose de efectuar cualquier acto que las contradiga, con expresa imposición de costas. Que desestimando la reconvención formulada por el Procurador Sr. Sastre Quirós en nombre y representación de Doña Elisa y Doña Elena y Doña Dolores contra Don Lucio y Doña Eugenia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas en el suplico de la contestación; con expresa imposición de costas a los reconvinientes.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiocho de Marzo de dos mil seis.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores D. Lucio y Doña Eugenia, como propietarios de las fincas identificadas "El Huerto" y "Cigoña Pequeña", ubicadas en la Cigoña (La Vega), parroquia de Villardeveyo, que describen en el hecho primero de la demanda, ejercitan frente a los demandados acción negatoria de servidumbre de paso, en relación a un camino peonil, que discurre por entre sus fincas, a las que pertenece, y que vienen utilizando los demandados, para acceder a la finca de su propiedad conocida como "Suerte de la Capilla".

Frente a las pretensiones de la parte actora se opone la demandada argumentando que el lugar por donde discurre el camino no pertenece a las fincas de las demandadas, sino que se trata de un ramal o desviación del Camino Real de Avilés. Además ellas siempre han tenido reconocido derecho de paso por esa zona, de tal manera que la existencia de un signo aparente de servidumbre de paso, constituye título suficiente para entender constituido dicho gravamen. Asimismo formulan demanda reconvencional argumentando que, en el hipotético caso de que prosperara la acción negatoria de servidumbre articulada por la parte actora, privándoseles del paso del que siempre han dispuesto, su finca quedaría enclavada, sin salida a camino público, de tal manera que a tenor de lo dispuesto en el artículo 564 del Código Civil tienen derecho a que se les reconozca una servidumbre forzosa de paso, cuya materialización debe efectuarse en los términos que recoge el informe pericial emitido por D. Imanol, y que discurriría por el lugar donde actualmente se ubica el camino peonil.

La demanda reconvencional fue cuestionada por la parte demandada, invocando la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues la servidumbre de paso forzoso, cuya constitución solicita la parte demandada, y cuya procedencia no se cuestiona, admite otras posibilidades, algunas menos perjudiciales para ellos, al poder discurrir por otras fincas, de tal manera que los propietarios de esas otras fincas deben ser llamados al proceso.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda principal y desestima la reconvencional al apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

SEGUNDO.- Recurrida la sentencia de instancia por la parte demandada y actora reconvencional, la parte apelante denuncia una errónea valoración de la prueba, en relación a la estimación de la acción negatoria de servidumbre. Subsidiariamente argumenta la incongruencia en la que a su entender incide la sentencia apelada y la procedencia de estimar la demanda reconvencional en los términos solicitados.

Así planteado el recurso, comenzaremos analizando la petición principal, relativa a la procedencia de mantener el paso peonil del que viene disfrutando. Insiste la parte recurrente en que dicho paso no cabe considerarlo como meramente tolerado, sino que constituye una verdadera servidumbre de paso, constituida en su favor. Prueba de la existencia de esa servidumbre es que la parte actora no logra acreditar que la franja de terreno discutida pertenezca a sus fincas. A ello debe añadirse que la existencia de una apariencia externa de servidumbre constituye título suficiente de su existencia, conforme dispone el artículo 541 del Código Civil .

Un nuevo examen de las pruebas practicadas nos lleva al rechazo de este motivo del recurso. Según los títulos de propiedad de las fincas de los demandantes, la conocida como "El Huerto", tenía enclavada la casa. Partiendo de esa descripción y contrastándola con las fotografías aportadas por ambas partes litigantes, si la casa está rodeada de finca por los cuatro vientos, la porción de terreno que constituye el camino, corresponde a dicha finca, formando parte de la propiedad de los demandantes.

También es cierto que la existencia, por esa zona, de un paso tolerado, por quien fuera anterior propietario de las fincas que ahora pertenecen a los actores, D. Donato, ha llegado a constituir un signo aparente de la posible existencia de servidumbre de paso. Ahora bien, a falta de un título expreso de constitución de dicho gravamen, y teniendo en cuenta que la servidumbre de paso, si bien es aparente, tiene el carácter de discontinua, lo que veda su posible adquisición por la usucapión de veinte años que prevé el artículo 537 del Código Civil , para admitir que la existencia de un signo externo de servidumbre equivale al título, tendrían que darse los restantes requisitos que exige el artículo 541 del Código Civil , esto es que la totalidad de las fincas, predio dominante y sirviente vinieran de un mismo titular, quien al enajenar una de ellas hubiera mantenido la apariencia de servidumbre de paso, sin expresar nada en contrario respecto a su mantenimiento, al otorgar la escritura pública de venta. Requisitos que no se dan en el caso de autos, pues no hay prueba alguna que acredite que la finca de las demandadas y las de los actores vengan de un titular común. De hecho y según el título de propiedad que aportan las apelantes, otorgado en el 17 de febrero de 1.951, la finca pertenecía a D. Eusebio, quien la vende a D. Rubén, abuelo de las apelantes y de quienes estas traen causa.

Tampoco cabe entender acreditada la constitución de la servidumbre de paso por las declaraciones que realiza el testigo D. Eusebio, prueba que ha de ser valorada con las debidas cautelas, pues hemos de recordar que de no prosperar las pretensiones de las demandadas en orden a mantener la existencia de una servidumbre de paso por el camino que discurre por las fincas de los actores, las apelantes tendrán derecho a la constitución de una servidumbre de paso forzoso, que entre otras posibilidades podría constituirse por la finca de dicho testigo, de lo que cabe deducir un interés directo en la resolución de este proceso.

Entrando a analizar dicha prueba testifical hemos de estar de acuerdo con la valoración que hace el juzgador de instancia, al apreciar las contradicciones en las que incide el testigo, quien después de firmar un documento en el que decía que su padre había vendido a las recurrentes la franja de terreno por donde discurre el camino, en el acto del juicio matriza que no hubo tal venta, y que lo que hubo fue una mera cesión. Cesión que de ser a perpetuidad implicaría una donación, que por venir referida a un terreno, bien de naturaleza inmueble, debería haber constado en escritura pública, artículo 633 del Código Civil , y previa segregación de la finca matriz, formalidades que no se observaron, de tal manera que no cabe entender que estemos en presencia de una cesión a perpetuidad, sino con carácter temporal, en tanto que fuera propietario de las finca, lo que nos lleva a la situación de paso tolerado que argumenta la parte actora y que no constituye título alguno de servidumbre.

TERCERO.- En cuanto a la pretensión subsidiaria, es cierto que la resolución de instancia resulta un tanto contradictoria con lo decidido en sede de Audiencia Previa, fase procesal en la que se rechaza una excepción que acaba siendo acogida en sentencia, llevando al juzgador a quo, a dictar sentencia absolutoria en la instancia. Ahora bien, dado que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, se trata de una excepción procesal, apreciable incluso de oficio, no cabe entender improcedente su estimación en la sentencia, si efectivamente se constata la concurrencia de dicho defecto procesal, en la constitución de la litis.

Asimismo comparte el tribunal las consideraciones de la juzgadora de instancia, en el sentido de que debatiéndose en la demanda reconvencional la constitución de una servidumbre forzosa de paso, y desprendiéndose de los informes periciales existentes en autos, que ésta admite varias posibilidades, de tal manera que según se opte por una u otra afectará a predios diferentes distintos y pertenecientes a diferentes propietarios, todos ellos deben ser llamados al proceso, sin que la parte apelante pueda decidir de modo unilateral el lugar por donde debe discurrir la servidumbre. Esta deberá fijarse por el lugar donde resulte menos perjudicial, teniendo en cuenta que la misma debe cubrir todas las necesidades del predio dominante, incluida la utilización de maquinaria, aunque sea con carácter esporádico. Así las cosas, no procede en estos momentos el retrotraer las actuaciones a la Audiencia Previa para que la parte apelante subsane dicho defecto procesal y ello por dos razones, la primera porque ésta no lo solicita en el recurso, y la segunda por la oposición que dicha parte sostuvo en esa fase procesal, respecto de la apreciación de la excepción, evidenciando una actitud hostil a integrar dicho defecto procesal, con lo que nada se conseguiría de retrotraer las actuaciones, si luego la apelante no demanda a los demás interesados en el proceso, con el consiguiente archivo de las actuaciones.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, se estima procedente no hacer especial imposición de las costas de la apelación, dadas las dudas de hecho que la cuestión debatida podía suscitar en orden a la posibilidad de constituir la servidumbre por donde ahora discurre el paso tolerado, artículo 398 nº 1 en relación con el 394 nº 1, redactado final.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Elisa, DOÑA Elena Y DOÑA Dolores, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia dos de Oviedo en el Juicio Ordinario 275/05 . Se confirma íntegramente la sentencia apelada, sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.