Sentencia Civil Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 137/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 137/11

APELANTE: Conrado

Procurador: Encarna Colmenero López

APELADO: Herminia

Procurador: Rosario Rodríguez Ramírez

ADHERIDO: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 143

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a trece de octubre de dos mil once.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1312/09 de juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Herminia contra Conrado , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 7 de octubre de 2.011.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador D/ña. Herminia frente a D/ña. Conrado acuerdo modificar las medidas acordadas en convenio regulador de fecha 26 de noviembre de 2007 aprobado por sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2008 en autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 1320/2007 seguidos en este mismo Juzgado, en lo que se refiere al importe de la pensión alimenticia que a favor de los hijos debe abonar el demandado fijándola en 500 euros (250 euros para cada hijo), que se actualizarán anualmente y se harán efectivas en la forma que se establecía en el convenio regulador.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, representado por medio de la Procuradora Dª. Encarna Colmenero López, bajo la dirección de la Letrado Dª. Mª de los Llanos Fuster Acebal, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección del Letrado D. José Luis García García, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso y, dado traslado de dicha impugnación a la parte apelante principal y a la parte apelada, por la primera se presentó escrito solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia y por la segunda se presentó escrito oponiéndose a dicha impugnación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en las representaciones indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Mateos Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación en nombre y representación del demandado, Conrado , contra la sentencia de la Juez de Familia de 14 de febrero de 2.011 , que estimó parcialmente la demanda de modificación de las medidas que regulan su situación de divorciado interpuesta por su exesposa, Herminia .

Mediante la sentencia apelada se elevó el importe de la pensión que el apelante tiene que pagar a la demandante para sostenimiento de sus hijos, de 15 y 11 años de edad, de 115 € mensuales por hijo hasta 250 € mensuales.

La Juez de Primera Instancia adoptó su decisión por las razones que se exponen, resumidamente, a continuación:

a) Parte la Juez del dato de que la pensión de 115 € por hijo fue establecida en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 11 de abril de 2008, en la que se aprobó el convenio regulador de 27 de noviembre de 2.007. En dicho convenio se fijó un régimen de estancias de los niños con el padre entre semana muy amplio: comían con él los lunes, martes, miércoles y viernes, y los martes además pernoctaban en su compañía. Por comparación, la Juez observa que en el convenio de separación previo la pensión por hijo era mucho mayor, de 210 € para cada uno, mientras que era inferior el periodo de estancias de los niños con su padre (martes y viernes de 14 a 20 horas). Y concluye que la disminución del importe de la pensión se acordó para compensar la mayor atención "en especie" prestada por el padre tras el divorcio.

En la resolución apelada se destaca que esa atención "en especie" ya no la puede prestar el demandado, pues por sentencia de modificación de medidas de 21 de mayo de 2.009 quedaron suprimidas las visitas intersemanales de los niños (por haberse ido la demandante a vivir a la localidad de Nambroca, Toledo), y ello debe redundar en un aumento de la pensión.

b) Otra razón expuesta como fundamento de la resolución apelada es que la situación económica de la demandante ha empeorado comparándola con la que tenía después de su traslado a Nambroca (a donde se fue por razones personales y laborales).

c) Entiende también la Juez de Primera Instancia que los ingresos del demandado como profesor de la Universidad de Castilla La Mancha se han visto incrementados, desde los 1.900 € mensuales que reconoció en el juicio que ganaba en 2.007 hasta los 45.598,76 € brutos que consta acreditado que obtuvo en el año 2.010.

d) Y considera que los anteriores factores, que inclinan hacia el incremento de la contribución del demandado al sostenimiento de sus hijos, no quedan desvirtuados ni por la circunstancia de no haberse acreditado que las necesidades de los mismos hayan aumentado, ni por los mayores gastos que ha de afrontar el demandado por sus desplazamientos a Nambroca para cumplir el régimen de visitas, ni tampoco por el hecho de haber tenido un nuevo hijo fruto de su actual relación de pareja.

SEGUNDO.- La sentencia descrita ha sido recurrida por el demandado, que considera que no procede la modificación de medidas adoptada, tal y como se ha adelantado. El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso.

a) Respecto de la primera razón de la sentencia apelada, dice el apelante que, "según la prueba practicada en autos, la diferencia entre las pensiones acordadas respectivamente, en convenio regulador de separación y divorcio fue debida, no a la mayor o menor amplitud del régimen de visitas, (que, por otro lado, ha sido el mismo desde que se produjera la ruptura matrimonial), sino a la exclusión expresa, explícita y reconocida por las partes, de los gastos de ropa y calzado, que se encontraban incluidos en la pensión acordada en convenio de separación.".

La comparación de ambos convenios, obrantes, respectivamente, a los folios 25 y siguientes y 14 y siguientes, revela que existe entre ambos la diferencia puesta de manifiesto, aunque ciertamente no se aclara si entre los gastos extraordinarios previstos en el convenio de separación estaban contemplados los de ropa y calzado, en cuyo caso no tendría ninguna repercusión práctica la diferente redacción en uno y otro convenio.

Además, en cualquier caso, aparte de por la definición de los gastos extraordinarios, la diferente cuantía de la pensión alimenticia tenía que responder en mayor o menor medida a la mayor atención "en especie" de los niños prevista en el convenio de divorcio, pues la enorme diferencia no se explicaría solo por el supuestamente diferente trato dado a los gastos de adquisición de ropa y calzado.

Así pues, este argumento del recurso no se comparte íntegramente sino solo en parte.

b) Distinta suerte debe correr la crítica que en el recurso se hace respecto del segundo motivo por el que la Juez incrementó la pensión a cargo del demandado: el empeoramiento de los ingresos de la demandante comparados con lo que obtenía tras irse a vivir a Nambroca.

Tiene razón el recurrente al sostener que la comparación tuvo que hacerse no con la situación de ese momento intermedio, sino con la existente cuando se fijó el importe de la pensión (al tiempo del divorcio), pues en el proceso de modificación de medidas del año 2.009 no se trataron los asuntos económicos (solo la guarda y custodia y el régimen de visitas).

Como no consta cual era la situación de la demandante al tiempo del divorcio, ni tampoco consta con detalle cual es su situación actual (pues al parecer realiza trabajos dentro de la llamada "economía sumergida"), no puede establecerse la comparación, y obviamente no pueden extraerse consecuencias jurídicas de ella.

c) Tiene razón el recurrente también al argumentar que sus ingresos no se han incrementado en la proporción indicada en la sentencia apelada.

La Juez compara los 1.900 € al mes que, según el demandado, ganaba en la época del divorcio, con los 45.598,76 € brutos anuales que obtiene según el certificado obrante en autos en 2.010.

A los 45.598,76 € brutos anuales hay que descontarles los 7.043,77 € de retribuciones variables y no periódicas (v. folio 16), lo que hace 38.554,99 €. Ese importe dividido en 14 pagas asciende a 2.753,9 € mensuales, y restándole una retención "prudencial" del 24% deja el sueldo neto en alrededor de 2.000 €, cifra muy similar a la confesada por el demandado para el año 2.007.

d) Por último, es evidente que el demandado ha de afrontar los gastos derivados de tenerse que desplazar a Nambroca para disfrutar de la compañía de sus hijos y también los necesarios para atender al nuevo hijo habido de su actual relación de pareja (aunque esta última circunstancia no habilite, por sí sola, para rebajar el importe de las pensiones).

Siendo todo ello así, es claro que el recurso debe prosperar, al menos parcialmente, y que la contribución del demandado al sostenimiento de sus hijos no debe incrementarse en la medida establecida en la sentencia apelada, sino en un importe menor, debiendo quedar fijada en la cantidad de 180 € para cada uno de los mismos.

TERCERO.- Dado el sentido de esta sentencia, y la materia, siempre opinable o "dudosa" sobre la que versa el litigio, no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Conrado y el formulado por vía de adhesión por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2.011 en los autos de Modificación de Medidas 1312/09 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución fijando en 180 € mensuales para cada hijo la contribución que el demandado debe abonar a la demandante, sin hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

No tifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Manuel Mateos Rodríguez que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, trece de octubre de dos mil once.