Sentencia Civil Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 127/2011 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 143

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE AYAMONTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 127/2011

JUICIO Nº 559/2009

En la Ciudad de Huelva a doce de septiembre de dos mil once.

Visto, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA, juicio de Procedimiento Ordinario sobre servidumbre de paso procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Serafin y Luis Miguel que en el recurso es parte apelada , contra Arcadio que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de noviembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Serafin y D. Luis Miguel , representados por el procurador Sr. Cabot Navarro, contra D. Arcadio, representado por el Procurador Sr. Feu Vélez, y en consecuencia declaro la inexistencia de servidumbre de paso alguna que pese sobre la finca rústica conocida como la tenencia reseñada en el hecho primero de la demanda y propiedad de los actores , declarando que el demandado ni las personas que de él dependen tienen derecho alguno a utilizar el camino que transcurre por la referida finca, condenándole a estar y pasar por esta declaración, con imposición de costas a la parte demandada" .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia que estimó la demanda de acción negatoria de servidumbre; alega que se ha errado al valorar la prueba sobre la existencia de dicha carga que entiende existente bien por voluntad de los dueños originales de la finca, bien por división de la matriz y permanencia del camino y servicio que prestara, bien por posesión inmemorial; se argumenta sobre el enclavamiento de la finca por carecer de salida válida a vía pública; y se alega, con carácter previo, que el pleito no puede resolverse en el fondo por ausencia de otros afectados por la declaración de inexistencia del camino.

SEGUNDO .- Respecto al litisconsorcio, la Sala recuerda que lo inviable procesalmente es declarar la carga con implicación de fincas ajenas a los litigantes o partícipes en el proceso, examinándose una acción positiva de declaración de servidumbre que limite - en caso de declararse - el dominio sobre un predio cuyos dueños no hayan podido ser oídos; mientras que la mera declaración, en respuesta a acción negatoria , de inexistencia de servidumbre afecta sólo a quienes son parte, sin merma de la aptitud de otros de intentar acción declarativa de dicho Derecho real. En suma, la parte actora identifica a los demandados como los únicos frente a quienes interesa obtener la citada declaración toda vez que parecen ser quienes afirman tal Derecho a favor de la finca de que son dueños, de modo que el litigio se desarrolla ante quienes pretenden que sí existe carga.

Supuesto similar resolvió el Tribunal Supremo en Sentencia 22 de octubre de 2003, nº 972/2003, recurso 4177/1997, que ya rechazó la exigencia de traer a la causa a quienes no pueden verse afectados por el proceso, pues no se declara extinguido ni inexistente su eventual Derecho real; la doctrina del alto tribunal extiende esa necesidad procesal sólo a los dueños de las fincas sobre las que pretende imponerse positivamente la carga.

SEGUNDO.- El motivo primero , al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ . de 1.881 EDL1881/1 , acusa infracción de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario , recogida en las Sentencias de esta Sala que se citan. Contra la Sentencia recurrida, que decreta la extinción de la servidumbre de paso sobre el predio del actor porque el predio dominante de los demandados, hoy recurrentes, dispone de camino propio para llegar a la vía pública, se afirma que ese camino no llega a la vía pública, sino que puede atravesar fincas de varios copropietarios, que no han sido citados , emplazados ni oídos en este pleito. Sin embargo, van a soportar, sin existir servidumbre, el paso de los demandados.

El motivo, cuya confusa y amplia fundamentación se ha resumido en sus líneas argumentales , ha de ser desestimado, ya que la Sentencia recurrida no afecta directamente a nadie más que a los litigantes. El actor ha solicitado sólo contra los demandados la declaración de extinción de la servidumbre porque su predio era ya contiguo al camino público; a nadie más obviamente tenían que traer a este proceso, sólo a los titulares del predio dominante.

La Sentencia ha estimado que la contigüidad física con la vía pública no existía, pero el predio dominante podía llegar a ella por un camino privado, del que se aprovechaban otras fincas. No se ve por parte alguna que dicha Sentencia imponga un gravamen de servidumbre a los propietarios de los fundos que el camino atraviesa (que , dicho sea de paso, en el motivo se confunde a veces con los propietarios del camino), únicamente constata una realidad, una situación fáctica derivada a las pruebas realizadas (entre las que destaca el reconocimiento judicial) , no declara ni impone a terceros ajenos al litigio ninguna carga o gravamen.

La desestimación de este motivo lleva consigo necesariamente la del segundo y tercero, que tratan del mismo problema del litisconsorcio pasivo necesario.

TERCERO .- La prueba ha sido correctamente valorada y los hechos no permiten afirmar que exista gravamen real.

Partimos de que es la parte que afirma el Derecho la que debe probar su constitución, y con contundencia toda vez que resulta ser carga perpetua y de una vía que parte en dos la propiedad contraria. Y de lo razonado y probado se deduce respecto al uso del camino lo siguiente:

a) La parte demandada renunció a varias declaraciones , la de uno de los actores, y la de más de un testigo.

b) El camino que se utilizaba carece de la cualidad de público, nada hay en los autos que afirme tal carácter y es de presumir lo contrario toda vez que no aparecen catastrados como tales, sino como parte de la finca de los actores. Como bien razona el Juzgador, si público es, de titularidad pública, nada hay que resolver, ya que, no siendo pertenencia de los actores , el uso que pudieran de él hacer los demandados sería el que se concede a todo ciudadano , Derecho público y no privado, y podría ser amparado interesando del ayuntamiento que consolide o defienda su tenencia y condición. Los planos, además, no apuntan a tal cualidad (sin perjuicio, como decimos, del derecho de las Administraciones a hacer uso de sus prerrogativas de recuperación posesoria si ese es su criterio) ya que la vía se inmiscuye en una propiedad que aparece como una unidad de uso desde tiempo atrás, no coinciden siquiera con el curso del límite de separación de términos municipales , y es extraño que una vía pública parta en dos una finca.

c) El uso fue tolerado por quienes eran poseedores pero no dueños, toda vez que su Derecho de uso deriva o de arrendamiento o de dominio útil de la finca; ni los propietarios plenos ni los titulares del dominio directo han aceptado ese empleo, ni se ha demostrado la existencia de actos suyos concluyentes que revelen la voluntad tácita de limitar indefinidamente el dominio propio, y gratuitamente, con un paso que puede ser obtenido por otros medios, como veremos. Más aun, los demandados son dueños de su finca desde el año 2000 y sería en esta década cuando se ha utilizado, (nada se alega en contra) ese camino con mayores pretensiones - con camiones u vehículos de mayor tamaño- , y parece que tal uso mayor lo habría consentido un mero arrendatario.

d) La finca carece de enclavamiento, sin perjuicio de que otras vías de acceso sean de mayor dificultad o su acondicionamiento a usos modernos exija obras y gastos. Reiteramos que la tolerancia pasada o el uso inmemorial no es el que ahora pretende la parte demandada, con camiones de gran tamaño, sino uno de menor entidad.

e) El testigo único de los demandados afirma que existe otro camino, aunque manifiesta que el carril es impracticable, siendo público como es; cuando habló de anteriores usos parecían ser esporádicos en la necesidad de atravesarlo con algún vehículo.

f) La pericial admite una vía alternativa, si no más , aunque precisada de obras y tareas, ya recorrida en acto de reconocimiento judicial y no referida en su día en el informe escrito. Explica el perito que antes no observó su presencia, lo que a juicio de la sala hace incompleto su análisis de la situación física de los predios. Y al referirlo como inidóneo para su consideración de salida válida a camino público, señala que el gálibo a la autopista es sólo de 4 metros, siendo los vehículos industriales necesitados de mayor paso; sin embargo el tribunal cree que el enclavamiento no puede depender de la comodidad o facilidad de uso cuando las diferencias son escasas , el acondicionamiento de otras vías es posible, y no existe la imposibilidad manifiesta de acceder al predio por otros medios.

g) El informe del técnico municipal apunta en igual sentido que el apreciado por el Juzgador, la existencia de al menos dos vías posibles (alguna de ellas identificada incluso en cartografía oficial como Camino Viejo de Villablanca a Ayamonte, y que tiene el trazado , denominación, registro catastral y aspecto de ser una verdadera vía pública que permite acceder a las fincas de la zona), aunque precisadas de acondicionamiento para uso de ciertos vehículos. Esa necesidad, entiende este Tribunal, no los descalifica como vías que impiden la consideración del predio de los demandados de finca enclavada, pues también el camino privado empleado hasta ahora necesitó obras de acondicionado, (aceptadas, como ya hemos dicho, por quien no era dueño) cosa lógica cuando los medios de transporte y los usos de los predios se alteran y recomiendan la utilización de vehículos nuevos , sin que esa necesidad sea la causa para identificar un determinado trazado como el único posible.

CUARTO .- De todo lo razonado concluimos que no se ha probado título de constitución de servidumbre de paso con las condiciones que pretende la demandada sobre la finca de los actores, ni hay base para entenderla nacida por disposición legal, por lo que la demanda fue correctamente estimada y el recurso ha de ser rechazado. No obstante entiende el Tribunal que las dudas existentes , aumentadas por el uso tolerado antecedente, justifican la no imposición de costas a la parte demandada en ninguna de las dos instancias.

QUINTO.- La estimación, aunque parcial, del recurso lleva consigo la devolución del depósito efectuado para la interposición del mismo de conformidad con lo establecido en el apartado 8 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Arcadio, contra la sentencia dictada por el JUZGADO MIXTO Nº2 DE AYAMONTE de fecha de 8 de noviembre de 2010, yque debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, excepto en lo relativo a las costas, cuyo pago no imponemos a la parte demandada en ninguna de las dos instancias, devolviéndose al apelante el depósito efectuado para la interposición de su recurso.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos , mandamos y firmamos.