Sentencia Civil Nº 143/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 83/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 83/2012

Procedimiento Divorcio número: 1532/2010

Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En la Ciudad de Huelva a 20 de Julio de 2012.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el procedimiento de Divorcio número 1532/2010 procedente del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Huelva en virtud de los recursos interpuestos por los Procuradores D. Jesús Rofa Fernández y Dª Maria Rosa Borrero Canelo en nombre y representación respectivamente de Dª Juliana y D. Leoncio .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 14 de Marzo de 2011 se dictó Sentencia en el presente procedimiento y posterior Auto Aclaratorio de 26 de Mayo de 2011.

TERCERO.- Contra la anterior Sentencia se interpusieron sendos recursos de Apelación por los Procuradores D. Jesús Rofa Fernández y Dª Maria Rosa Borrero Canelo en nombre y representación respectivamente de Dª Juliana y D. Leoncio , dictándose por el referido órgano jurisdiccional Diligencias de Ordenación de 10 y 17 de Noviembre de 2011 por las que se tenían por preparados los citados recursos y tras los tramites legales oportunos por Diligencia de Ordenación de 10 de Febrero de 2012 se acordó remitir los autos a esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones de estricta legalidad y orden publico debemos abordar en primer termino como cuestión previa la alegación formulada por la representación procesal de Dª Juliana en donde se denuncia ex artículos 459 y 218 de la Ley Adjetiva que la Resolución de Instancia incurre en el denominado vicio de 'Incongruencia Omisiva'.

En este sentido y como se declarara ya por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de Enero de 2001 la 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero EDJ 1988/324 y 108/1990, de 7 de junio EDJ 1990/6037, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990 EDJ 1990/9969, 19 de octubre de 1992 EDJ 1992/10187 y 3 de octubre de 1997 EDJ 1997/7544, entre otras muchas.

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones o requisitos necesarios para la apreciación en una Sentencia de este 'vicio in iudicando', los siguientes:

1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho, 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la Sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible éste último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la Resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la Resolución.

En el supuesto enjuiciado, se alega por dicha parte recurrente que en su escrito de Contestación a la demanda se interesaba un expreso pronunciamiento del Juez a quo con respecto al uso de los vehículos concretamente se interesaba se le atribuyera el uso de un Citroen C-4, guardando silencio a este respecto la Sentencia dictada.

Asimismo comprobamos como por D. Leoncio notificada que le fue dicha Resolución presento escrito expresando que en la citada Sentencia se habían omitido diversos pronunciamientos sobre materias que constituían objeto del Suplico de su Demanda, entre ellos, apartado c) sobre el uso del Citroen C-4 y del vehículo marca Chevrolet matricula .... RRM y ante ello la Juzgadora a quo dictó Auto de fecha 26 de mayo de 2011 en donde se formulaba expreso pronunciamiento sobre esas materias salvo en lo relativo a la atribución del uso de ese vehículo, nueva ausencia de pronunciamiento que como señalábamos ahora se denuncia directamente en el escrito de recurso de Dª Juliana bajo la rubrica de Incongruencia Omisiva.

Con estos antecedentes es claro pues y patente el vicio invocado.

Y estimamos que procede acordar la devolución de las actuaciones al Juzgado a quo a fin de que el mismo se pronuncie expresamente sobre dicha materia, respetándose así la doble instancia que inspira nuestras leyes de procedimiento en materia civil, con la posibilidad de recurso ante un primer Fallo, pues aun cuando el recurso de Apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean fácticas o jurídicas, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', no es acorde al derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , ni puede ser objeto de renuncia, la privación a la parte de una instancia, convirtiendo al Tribunal de Apelación como órgano judicial de instancia única máxime cuando sin pronunciamiento alguno en la materia ambas partes, D. Leoncio con carácter subsidiario, solicitan de este Tribunal la atribución de ese uso, en su consecuencia nuestra declaración en tal sentido constituiría el primer y único pronunciamiento en la materia, vulnerándose pues ese Principio de la Doble Instancia.

En consecuencia, lo procedente y más acorde al texto fundamental es la devolución de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia al objeto de que se entre a conocer del fondo de esta cuestión litigiosa y con libertad de criterio se le dé la solución procedente.

SEGUNDO.- Dada la naturaleza de este pronunciamiento no procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales de esta alzada.

Fallo

La Sala Acuerda:

Devolver las actuaciones al órgano Jurisdiccional a quo a fin de que por el Juez de Instancia se dicte nueva Sentencia pronunciándose expresamente sobre la atribución del uso del vehículo marca Citroen C-4 con libertad de criterio, sin efectuar declaración respecto de las costas procesales de esta alzada.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.