Sentencia CIVIL Nº 143/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 732/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00143/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36038 42 1 2012 0001468
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000732 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000606 /2017
Recurrente: Luis , Palmira
Procurador: MARIA SUSANA TOMAS ABAL, LUIS RAMON VALDES ALBILLO
Abogado: JESUS ALONSO ALVAREZ, AUGUSTO ALAEZ LEGEREN
Recurrido: Luis , Palmira , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA SUSANA TOMAS ABAL, LUIS RAMON VALDES ALBILLO ,
Abogado: JESUS ALONSO ALVAREZ, AUGUSTO ALAEZ LEGEREN ,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 143/19
En PONTEVEDRA, a doce de marzo de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000606/2017, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000732 /2018, en los que aparece como parte apelante-apelado, Luis , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA SUSANA TOMAS ABAL, asistido por el Abogado D. JESUS
ALONSO ALVAREZ, y como parte apelante-apelada Palmira , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. LUIS RAMON VALDES ALBILLO, asistido por el Abogado D. AUGUSTO ALAEZ LEGEREN,
siendo parte EL MINISTERIO FISCAL , siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO
JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 24 de julio de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Susana Tomás Abal, en nombre y representación de D. Luis contra Dña. Palmira representada por el Procurador D. Luis Valdés Albillo, y en consecuencia, ha lugar a la modificación de medidas de la sentencia dictada en autos de divorcio 561/2012 dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad de fecha 15 de marzo de 2013 , en los siguientes términos y manteniendo el resto de pronunciamientos en lo no modificado: Régimen de visitas .- El padre podrá visitar al menor un fin de semana al mes de viernes a domingo realizándose la visita un mes en Zamora y otro en Madrid, sin concretar horarios atendiendo a la distancia de los domicilios de padre y madre y 9 permitir así flexibilidad a la hora de comprar los billetes para los desplazamientos. Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana serán disfrutados por el progenitor a quién corresponda dicho fin de semana.

La mensualidad en la que exista puente escolar el padre podrá hacer coincidir su fin de semana con el del puente.

Los desplazamientos a Zamora los abonará el padre y los de Madrid la madre.

En cuanto a los periodos vacacionales NAVIDAD: el periodo se dividirá por mitad desde la finalización de las clases hasta el 30 de diciembre a la tarde y desde esta fecha al día inmediatamente anterior al inicio de las clases a la tarde. A falta de acuerdo el padre elegirá años pares y la madre impares. Tampoco se concretan horarios para dar margen a los desplazamientos.

VERA NO : las vacaciones estivales escolares se dividirán por quincenas los meses de julio y agosto, realizándose los intercambios los días 15. Resultando las siguientes quincenas del 1 de julio por la mañana al 15 de julio a la tarde; del 15 de julio a la tarde al 31 de julio a la tarde; del 31 de julio a la tarde al 15 de agosto a la tarde y del 15 de agosto a la tarde al 31 de agosto a la tarde. Se establece como hora de referencia para los cambios de tarde las 21 horas debiendo ser flexible con el cumplimiento del horario señalado.

Corresponde al padre todos los años la quincena del 15 al 31 de julio. La madre podrá elegir sus dos quincenas, ya sean alternas o continuas y la restante corresponderá al padre. A tal efecto deberá comunicar al padre con una antelación de un mes la elección de sus dos quincenas.

SEMANA SANTA: se disfrutará por completo desde el último día de clase hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases. El padre disfrutará los años pares y la madre los impares.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se insta la modificación de medidas definitivas establecidas en anterior sentencia de divorcio de 15 de marzo de 2013, confirmada por esta misma Sala en sentencia de 8 de noviembre de 2013 . Estima la pretensión en relación al régimen de visitas y de vacaciones a establecer entre el progenitor no custodio y el hijo menor, y se desestima la pretensión relativa a la reducción del importe de la pensión de alimentos que la sentencia firme había fijado en 600 euros mensuales.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por ambas partes. Por el padre interesando la reducción de la pensión de alimentos a 350 euros mensuales, y sobre el criterio de elección del periodo vacacional del verano. Por parte de la madre también se interpone recurso de apelación en relación al régimen de visitas y de vacaciones.



SEGUNDO .- Recurso de apelación del Sr. Luis .

Como hemos señalado reiteradamente, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia: Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el demandante, y ahora apelante, se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación o de divorcio.

Con carácter general, en materia de alimentos la cuantía debe fijarse no sólo en relación con las necesidades de quien los recibe sino también en función del caudal o medios de quien los da, como dispone el art. 146 CC .

Pero, no es menos cierto que, como señaló ya el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 octubre de 1993 , los criterios de los arts. 146 y 147 CC tienen en materia de alimentos de hijos menores un carácter indicativo, dado el contenido más amplio de esta obligación, que comprende asistencia de todo orden ( art.

39 CE ) y va más allá de la mera obligación de alimentos, y una razón o fundamento superior que obliga al progenitor a extremar los medios para procurar tal protección.

Especialmente en el caso de los hijos menores, el Código Civil reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paterno-filial. El deber de alimentos de los padres respecto de los hijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de la crianza y educación de los hijos. La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad.

Partiendo de las anteriores consideraciones, y a pesar de que la sentencia de instancia entra en el fondo de la cuestión económica examinando las actuales circunstancias, es lo cierto que no debe llegarse siquiera a dicho examen en relación a percepciones económicas obtenidas con posterioridad a la interposición de la demanda.

La razón de lo anterior es que tales percepciones o ingresos no tratan de afianzar los hechos económicos expuestos en la demanda, simplemente porque estos en realidad no existen en la forma necesaria que pueda servir como presupuesto de la acción de modificación que se ejercita.

Como hemos señalado anteriormente, uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar existente la modificación sustancial de las circunstancias es que tales modificaciones sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias.

Este requisito no se da, ni puede darse en el presente caso cuando en la demanda se refiere a una reducción de ingresos que en realidad no se ha producido aún y no se sabe si se producirá. El hecho relevante en el cambio de la situación económica del demandante viene referido a un cambio de actividad laboral o económica, cesando en su trabajo en la sociedad DIRECCION000 ., en la que percibía un salario de 1638,78 euros mensuales hasta mayo de 2017, y su traslado a Madrid como agente de la entidad DIRECCION001 ., dándose de alta como autónomo, firmando un contrato de agencia con fecha 1 de junio de 2017, es decir, en vigor al mes siguiente de dejar de trabajar en la anterior empresa, y que también le proporcionará unos ingresos económicos que se concretan por porcentajes en la cláusula cuarta del referido contrato.

Obviamente, como dice la propia demanda, al tiempo de interponerse esta, solo 23 días después de firmado el contrato de agencia, resultaría difícil la percepción de ingresos económicos derivados de la nueva actividad.

Esto pone en evidencia que, al momento de interponerse la demanda en modo alguno puede estimarse que concurra una modificación sustancial en el volumen de ingresos económicos precisamente porque se desconocen, dada la brevedad del tiempo transcurrido desde el cambio de actividad. Es decir, no puede sostenerse en modo alguno que se ha producido una reducción relevante de los ingresos económicos derivados del cambio de actividad de forma permanente o duradera y no meramente coyuntural o transitoria.



TERCERO .- Recurso apelación del Sr. Luis y recurso de apelación de la Sra. Palmira , en relación al régimen de visitas y de vacaciones.

En lo que respecta al recurso del Sr. Luis se limita a proponer que se asuma su criterio en la elección de los periodos de vacaciones. Sin embargo no se justifica en modo alguno en que beneficia al interés del menor ni su razonabilidad en relación a todas las singularidades del régimen fijado en sentencia, pues la fijación de las fechas para el periodo vacacional debe conciliarse, como hace la sentencia, también con los periodos de vacaciones de la madre, y que el menor pueda estar con esta durante al menos parte de esos periodos que tienen su propia singularidad en relación al resto del año.

En cuanto al recurso planteado por la Sra. Palmira , se refiere en primer lugar a una especie de vulneración de lo acordado por las partes durante el procedimiento y en la vista misma sobre si el padre puede elegir un fin de semana en que haya puente escolar en vez del primer fin de semana. Sin embargo en modo alguno puede considerarse que es contrario a lo acordado sino que se trata de una especialidad de escasa pero importante aplicación. En pocos meses al año se da tal supuesto fuera de periodos vacacionales, y es beneficioso para el menor que ya que únicamente verá a su padre una vez al mes, permite dar un mayor margen a esa relación si el padre puede elegir el fin de semana del mes en que exista un puente escolar.

Por otro lado, de los términos del acto de la vista no se excluía en modo alguno esta previsión sino que se apuntaba la misma al intentar hacer coincidir el fin de semana con el que tuviera un festivo cercano para que fuera más largo.

En relación a los criterios de fijación de los periodos de disfrute de vacaciones de verano y de Semana Santa es lo cierto que los argumentos que esgrime la parte recurrente solo son entendibles desde una posición subjetiva y de parte que solo atiende a su propio interés, pues en modo alguno se desprende de sus alegaciones el interés del menor. La sentencia de instancia, intentando coordinar todos los intereses en juego, pero primordialmente el del menor, establece los criterios de distribución y no parece que resulte contrario a estos que el menor esté una determinada quincena con su padre y la familia de este cuando tienen unas fechas señaladas en que suelen darse varias reuniones familiares, como señalaba en el acto de la vista.

Dada la menor relación del hijo menor con la familia paterna, tal decisión es perfectamente adecuada a las circunstancias para que el menor pueda disfrutar de esas celebraciones, sin que ello merme en modo alguno los periodos que disfrutará con su madre, que a cambio de lo anterior podrá elegir, salvo es quincena, las dos que le corresponden, para conciliar con los periodos que le correspondan en su trabajo.

En parecidos términos hemos de pronunciarnos respecto de las vacaciones de Semana Santa. No se justifica en modo alguno porqué es más beneficioso para el menor que se disfruten siempre divididas por dos.

La brevedad de este periodo vacacional hace especialmente acertada esta decisión cuando los domicilios de los progenitores están tan alejados.



CUARTO .- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales del Sr. Luis y de la Sra. Palmira contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 Pontevedra en proceso de modificación de medidas definitivas nº 606/2017, confirmando la misma sin especial imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.