Sentencia Civil Nº 144/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 12/2011 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 12/2011

DIVORCIO NUM. 1540/2009

REUS NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

Dª Mª Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 6 de abril de 2011.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Avelino , representado por la Procuradora Sra. Amela y defendido por el Letrado Fernández Baliña, en el Rollo nº 12/2011, derivado del procedimiento de Divorcio nº 1540/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Reus, al que se opuso Marta , representada por el Procurador Sr. Farre Lerín y defendida por el Letrado Cortijo Sola, siendo parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gallego en nombre y representación de Avelino contra Marta y debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 30 de marzo de 1984 acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

1) La guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, Raúl y Sergio, se atribuye a la madre Marta , con la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se establece un régimen de visitas con sus hijos a favor del padre Avelino de periodicidad mensual desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo del primer fin de semana de cada mes, así como la mitad de las vacaciones escolares respecto a los hijos menores.

3) El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia para cada uno de los dos hijos menores con la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales (250 euros) que se abonarán por anticipado los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro designada por la madre. La referida suma se actualizará mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos cónyuges, entendiendo por tales los que tengan tal condición a criterio de la Audiencia Provincial, siempre que sean decisiones consensuadas y previa presentación de factura por parte del progenitor que satisfaga el gasto.

4) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Avelino en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Marta y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación pretende la reducción de la prestación alimenticia establecida a favor de sus hijos en la cantidad de 250 € para cada uno de los dos, a la suma de 300 para ambos, y lo hace en razón a que sus ingresos se han visto reducidos respecto de los que percibía al tiempo de la separación de mutuo acuerdo, y porque paga una cuota de hipoteca por el piso que fue familiar de 900€, lo que dados sus ingresos actuales le impide pagar la pensión fijada de 500 euros.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones invocadas por el apelante, de si las dietas se deben o no considerar en orden a la determinación de la cuantía de la prestación de alimentos, dado que su reducción de ingresos lo fueron en ese concepto, dijimos en nuestra sentencia de 18/9/2007 que "Aunque las dietas puedan considerarse como un concepto extrasalarial, de naturaleza indemnizatoria o compensatoria de los gastos de manutención o alojamiento, lo cierto es que deben computarse como ingresos que cubren la manutención del apelante, de manera que se afectan a una buena parte de su sustento alimenticio, de forma que el sueldo puede quedar relativamente íntegro para otros gastos, siendo esencial, por ejemplo, el del pago de vivienda. De hecho, el cómputo de las dietas dentro de los ingresos y que sean tenidas en cuenta para el cálculo de alimentos y pensiones compensatorias ha sido observado en diversas sentencias como la SAP La Rioja 13-5-1999 , SAP Barcelona 28-2-2000 , SAP Asturias 14-3-2000 o la SAP Barcelona 8-2-1999 ". Ese criterio de inclusión lo reiteramos en las sentencias de 7/3/2008 , 15/4/2009 y 3/11/2009 .

Lo referido con anterioridad no conduce a la reducción de la prestación dado que en el ámbito de alimentos para los hijos el interés fili y el deber de tutela que afecta a los tribunales, impone resolver de la forma más favorable para los mismos, y dado que el actor en su demanda afirmó que venía percibiendo entre 1300 y 1500 € al mes, partiremos de lacantidad mayor para fijar los ingresos que realmente se deben computar, multiplicaremos esa cifra por 14 mensualidades y la dividiremos por 12 meses del año. Resultando la suma de 1750 euros mensuales. Para esa suma de ingresos las tablas de California adaptadas a España establecen para dos hijos la suma de 520 € y una suma prácticamente igual las elaboradas con las resoluciones de los juzgados de Madrid, de lo que se deriva que en modo alguno se puede considerar excesiva la suma establecida en la sentencia de divorcio por el Juez a quo, cantidad para cuya fijación no resulta vinculado el Juez por la posible suma establecida en el procedimiento de separación, tal y como hizo el referido Juez que fijó la suma para alimentos en 500 € frente a los 600 de la sentencia de separación.

TERCERO.- Respecto a la alegación de que la cuota hipotecaria le impide pagar la pensión de alimentos por lo que es preciso reducir esta prestación, tal criterio no puede deberse más que a una equivocación, pues siendo los alimentos de los hijos una obligación preferente, consagrada en el art 39 de la CE como parte del deber de asistencia de los padres, tal prestación ha de primar frente a cualquier adquisición de patrimonio, y por ello no cabe más que resolver que si no puede pagar las dos, la que tiene que dejar de pagar es la hipotecaria, pues no debe olvidar que los alimentos se han de pagar no solo con los ingresos sino también con los bienes que se posean.

Por lo referido se impone la desestimación del recurso.

CUARTO.- Que la estimación de la pretensión planteada obliga a hacer imposición de costas al apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Avelino contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Reus , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.