Sentencia Civil Nº 144/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 520/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 520/12

Procedente del procedimiento Juicio Ordinario Núm. 270/09

Juzgado de Primera Instancia Núm. DOS de Gavà

S E N T E N C I A Nº 144

Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación núm. 520/12, interpuesto contra la sentencia dictada el día 15.02.11 , que fue aclarada por auto de fecha 28.03.11 en el procedimiento nº 270/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de Gavà en el que es recurrente Herminio y apelado Macarena y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por DÑA. Macarena , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López-Jurado González, contra D. Herminio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Villalba Rodríguez. Que DESESTIMO INTEGRAMENTEla reconvención interpuesta por D. Herminio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Villalba Rodríguez, frente a DÑA. Macarena , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López-Jurado González. Y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO extinguida la comunidad de bienes existente entre las partes demandante y demandada sobre la siguiente finca: Piso.- sito en c/ DIRECCION000 , NUM000 , bajos NUM001 , bloque NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de L' Hospitalet de Llobregat, tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca NUM006 . Para ello y en fase de ejecución, se tasará pericialmente dicha finca, y tras ello se procederá de conformidad a lo preceptuado en el art. 552-11 del Codi Civil de Catalunya. Una vez adjudicada, se repartirá el precio obtenido de la misma entre el Sr. Herminio y la Sra. Macarena , debiendo compensarse a favor del Sr. Herminio la suma de 35.144'20 euros. Respecto a la demanda principal cada parte asumirá sus propias costas y las comunes por mitad. Las costas de la demanda reconvencional se imponen a D. Herminio .'

Asimismo por auto de aclaración de fecha 28 de marzo de 2011 se complementó la sentencia resolviendo la petición de compensación de los alquileres percibidos por el demandado que había formulado la demandante, la cual se desestimó al no resultar acreditadas las concretas rentas percibidas, y se rechazó la aclaración solicitada por la parte demandada, sin que ello alterase los pronunciamientos contenidos en el fallo de la referida sentencia.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y Objeto del recurso

Por Macarena se presentó demanda de juicio ordinario para la división de cosa común (una vivienda de la c/ DIRECCION000 NUM000 de Castelldefels) de la que era titular proindiviso junto con su ex.esposo Herminio , para que fuera vendida en subasta pública, con intervención de licitadores extraños, y se repartiese entre ambos el precio obtenido en proporción a sus cuotas de las que debería restarse los alquileres percibidos, los pagos del préstamo hipotecario y otras derramas satisfechas, contestándose por el demandado que aun cuando la escritura de compraventa de 1 de abril de 1996 fue suscrita formalmente por ambos la vivienda era de su exclusiva propiedad pues fue el quien había asumido el total pago de su precio, formulando a un tiempo reconvención para que se declarase que era titular único de la vivienda, se procediese a la oportuna rectificación registral y se declarase su obligación de liquidar a su costa la cantidad que pudiera restar pendiente del préstamo hipotecario.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda presentada pero acomodando la división de la cosa común a la normativa del CCCat de legal aplicación, con expresa indicación de que la actora debía compensar a la demandada con la cantidad de 35.144'20 euros, y desestimó la demanda reconvencional al considerar que dicha petición había sido defectuosamente planteada al no pedir la nulidad del contrato de compraventa del que traía causa la inscripción registral que pretendía rectificarse.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada para denunciar el abuso de derecho en que incurre la actora al ejercitar una acción divisoria respecto de una vivienda pagada por él exclusivamente y defender la viabilidad procesal de su demanda reconvencional. Asimismo, y para el caso de mantenerse la división de la cosa común, que se aumentase la compensación a pagar por la actora hasta la cantidad de 44.709,18 euros, más el 50% de todos los pagos que pueda realizar en el futuro hasta el momento en que la vivienda sea definitivamente adjudicada. Y, en todo caso, que no le sean impuestas las costas de la demanda reconvencional para recuperar los pagos que había hecho.

SEGUNDO.- La 'actio comuni dividundo' y el abuso de derecho

La parte recurrente reitera en esta segunda instancia su oposición a que sea estimada la demanda de división de cosa común ejercitada por su ex.esposa alegando de forma expresa el abuso de derecho que en su escrito de contestación a la demanda dejaba tan solo entrever como causa de oposición por considerar que había pagado en exclusiva el precio de la vivienda y resultar meramente formal la titularidad que su ex.mujer ostentaba sobre la misma, señalando como buena prueba de ello que durante catorce años, y dos procedimientos de familia de por medio, nunca había deducido pretensión alguna, dominical ni de uso, respecto de dicha sobre la misma.

Sin embargo, el recurso no puede prosperar en este punto. Al margen de que en los procedimientos de familia seguidos entre los litigantes (Separación y Divorcio) difícilmente podía la demandante deducir pretensión alguna en relación al apartamento de autos porque no era la vivienda conyugal, y que la demandante en el año 2002 la actora intentó, sin éxito, el procedimiento especial de liquidación del régimen económico matrimonial previsto en los artículo 806 y ss de la LECi, la doctrina del abuso de derecho constituye un límite al derecho subjetivo que tiene por ello carácter de remedio extraordinario, de índole excepcional y alcance singularmente restrictivo, de forma que sólo procede invocarlo y, consiguientemente, apreciarlo, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con la intención bien definida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal o contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva de exceso en su ejercicio ( STS de 18 junio 2012 ) sin que en el caso de autos exista la más mínima base para afirmar que la actora se excede en el ejercicio de su derecho por la sola razón de interesar la división de una cosa de la que es cotitular cuando la ley le reconoce dicho derecho y dicho ejercicio, lejos del simple ánimo de perjudicar, responde al legítimo interés de poner fin a una situación dominical de una finca de cuya posesión y disfrute se encuentra además privada

TERCERO.- La acción declarativa de dominio

La sentencia de primera instancia desestimó de plano la demanda reconvencional presentada por Herminio al entender que reclamando ser declarado único propietario de la vivienda de autos y no pedir a un tiempo la nulidad del contrato de compraventa de dicha vivienda , que había sido el título que dio lugar a la inscripción registral cuya modificación se pretendía, era inviable por razones de congruencia, sin que pudiera entenderse que estaba implícita dicha petición en su demanda reconvencional pues ni en el 'petitum' mismo ni en el cuerpo de la misma se solicitaba la misma

Pues bien, en este punto y teniendo en cuenta que la acción declarativa, según reiterada jurisprudencia, precisa tan solo para su existencia que el actor presente un título que acredite la adquisición de la cosa y, segundo, la perfecta identificación de la misma, entendemos que nada impedía al juzgador acometer su estudio máxime cuando se interesaba la oportuna rectificación registral de la inscripción dominical y por la actora reconvenida ni tan siquiera se cuestionaba dicha posibilidad sino que insistía en que la compra había sido conjunta, que el precio pagado era mayor que el escriturado y que había sufragado una parte del mismo con los ingresos que obtenía con el negocio de peluquería que entonces regentaba. Además, ninguna lógica ni sentido tenía interesar la nulidad de dicha compraventa por cuanto la parte reconviniente no ponía en cuestión la validez de dicho negocio jurídico, y resultaría absurdo traer a juicio a la parte vendedora de dicha vivienda cuando no se pretendía resolver su compra sino tan solo indagar en si la titularidad de la actora reconviniente era real o ficticia.

Ahora bien, lo anterior no significa que la demanda reconvencional debiera prosperar pues, declarado por sentencia firme de 10 de febrero de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. UNO de Huesca que el régimen económico matrimonial de los hoy litigantes era el de separación de bienes propio de Catalunya y no el consorcial aragonés, olvida la parte recurrente que en dicho régimen 'en les adquisicions fetes a títol onerós per un dels cònjuges durant el matrimoni, si consta la titularitat dels béns, la contraprestació s'entén pagada amb diner de l'adquirent. En el cas que la contraprestació procedeixi de l'altre cònjuge, se'n presumeix la donació' ( art. 39 Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família , de aplicación en autos por razones temporales) de donde resulta que figurando ambos cónyuges como cotitulares de la vivienda, aun cuando se reputara probado que la parte correspondiente a la demandante apelada fue costeada también por el recurrente, al tener lugar su adquisición constante matrimonio, se presume que fue una donación y, por consiguiente, el dominio del apartamento que nos ocupa es titularidad de ambos al 50%.

CUARTO.- Las compensaciones

La sentencia apelada reconoció al demandado recurrente el derecho a ser compensado por la demandante apelada en la cantidad de 35.144'20 euros por cuanto había venido satisfaciendo por entero las cuotas del préstamo hipotecario contratado para financiar su compra y otros gastos asociados a dicha vivienda, como pagos y derramas comunitarias, cuando tenían que haber sido atendidos por ambos conforme a su respectiva cuota del 50%.

La parte recurrente pretende que se eleve hasta 44.709,18 euros esa compensación a pagar por su ex.mujer pues dicha cifra es el equivalente al 50% de lo que había pagado pues el juzgador tan solo consideró las cuotas del préstamo hipotecario y las cuotas comunitarios pero olvidó incluir (a) la cantidad de 3.005,06 euros pues el préstamo financió 6.000.000.-ptas pero la vivienda costó 6.500.000.-ptas y este medio millón de diferencia fue también de su exclusivo cargo; (b) los cargos por IBI y tasas municipales de basuras y alcantarillado, seguros de la vivienda, obras de urbanización y mejoras efectuadas en la vivienda. Y por último (c) los gastos asociados a la contratación del préstamo hipotecario (comisión de apertura del préstamo, tasación del inmueble, gastos notariales y seguro de vida) señalando que ni uno solo de toso estos conceptos fue contestado o discutido siquiera por la parte demandante.

Y en este punto el recurso debe prosperar siquiera parcialmente. La sentencia apelada rechazaba la compensación de otras cantidades ' por conceptos como tasas, impuestos y mejoras de la vivienda', pese a considerar perfectamente acreditado que habían sido abonadas íntegramente por el recurrente, por razón de no haber sido solicitada formalmente por ninguna de las partes en litigio pues la parte demandante aceptaba tan solo en el suplico de su demanda que se restasen del producto obtenido con la venta de la vivienda ' los alquileres percibidos, los pagos del préstamo hipotecario y otras derramas satisfechas'' y por la parte demandada no se había formulado petición expresa al respecto.

La parte recurrente entiende que en esta última expresión, la de 'otras derramas satisfechas' podía dar cobijo a cualquier contribución o gasto que trajera causa de la propiedad del piso. Sin embargo, entendemos que no hay ninguna necesidad de forzar el significado del término 'derrama' que el Diccionario de la Real Academia Española (RAE) define como 'repartimiento de un gasto eventual, y más señaladamente de una contribución', porque la parte recurrente podía hacer valer la compensación de estos créditos como excepción en su contestación a la demanda, tal y como consta que efectivamente hizo al detallar en su escrito todos y cada uno de estos gastos, adjuntando el correspondiente documento acreditativo de su pago, sin necesidad por consiguiente de tener que formular reconvención expresa y ello sin perjuicio del derecho de la actora a utilizar el mecanismo del artículo 408 LECi para oponerse a ella o incluso cuestionarlos con ocasión de contestar la demanda reconvencional.

Ahora bien, su pretensión decíamos que tan solo puede prosperar parcialmente por cuanto, constante matrimonio, deben primar los acuerdos a los que, incluso tácitamente, puedan haber llegado los cónyuges para la atención de los distintos gastos necesarios para el mantenimiento de la familia o levantamiento de las cargas familiares ( art. 5.1 CF ), de modo que tan solo cuando termina esta comunidad de vida y no puede seguir hablándose de gastos propiamente familiares, es cuando cada uno de ellos debe contribuir a su atención en el porcentaje o cuota dominical que le corresponda. En consecuencia, la parte recurrente tan solo tiene derecho a compensar los cargos por IBI y tasas municipales, seguros de vivienda, obras y mejoras en la vivienda que fueran posteriores a finalizar la convivencia matrimonial la cual, al desconocerse con exactitud cuando tuvo lugar, debe situarse en el día 27 de abril de 2000, fecha de su sentencia de separación conyugal (doc. 3 demanda). En consecuencia deberá en ejecución de sentencia adicionarse a la cantidad reconocida en sentencia el importe resultante de sumar las cuotas del préstamo, recibos y demás gastos reclamados que sean posteriores a dicha fecha. Solo precisar que la compensación de la parte del precio de la vivienda (3.005,06 euros) y la de todos los gastos bancarios, de tasación y notariales asociados a la contratación del préstamo hipotecario (doc. 6 y 7 de la contestación y 3 demanda) se rechaza por afectarles la presunción de donación y el reparto o distribución de cargas familiares entre los cónyuges a la que se ha hecho referencia.

Finalmente, señalaba también en su contestación el demandado que restaban por pagar unas cuantas cuotas del préstamo hipotecario que gravaba dicha vivienda, concretamente vencía en el mes de abril de 2011 y restaban pendientes 4.513,23 euros, e interesa que también sean tenidas en cuenta, al igual que cualquier otro gasto por tasas e impuestos que pueda seguir generándose en la futura liquidación entre las partes, pretensión ésta que igualmente debe tener favorable acogida y dará lugar a la oportuna condena de futuro conforme al artículo 220 LECi

Finalmente, interesa la recurrente que no le sean impuestas las costas de la demanda reconvencional pues no tenía más opción para defender su tesis de que era titular exclusivo de la vivienda pero siendo ello cierto, no lo es menos que la misma no ha prosperado y, consecuentemente, debe soportar las costas asociadas a su desestimación.

QUINTO.- Costas y depósito para recurrir

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación del recurso presentado no altera los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada en esta materia. Y en cuanto a las costas de esta alzada, no ha lugar a imponerlas a ninguno de los litigantes ( art. 398.2º LECi), debiendo por último acordar la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación presentado por Herminio , esta Sala acuerda:

1.- Revocar parcialmente la sentencia de 15 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de Gavà a los solos efectos de ampliar la cantidad con la que Macarena deberá compensar a Herminio , cantidad que resultará de adicionar a la ya reconocida de 35.144'20 euros la que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico CUARTO de esta resolución, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la misma

2.- No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir

La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan (art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a .................. 2013, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.