Sentencia Civil Nº 145/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 172/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

S E N T E N C I A Nº 145 / 2011

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 172/11-C

Autos de: PROCED. ORDINARIO 1207/09

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

En Jerez de la Frontera, a cinco de julio de dos mil once.

Visto, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en Jerez de la Frontera, el recurso de apelación interpuesto contra la sentecia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 1207/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Jerez de la Frontera, sobre reclamación de cantidad y resolución de contrato. Es parte apelante Dª Virginia y OTROS , representados por la Procuradora Sra. Jimena Calderón y asistida del Letrado Sr. Calderón Capilla . Es parte apelada la entidad SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA CONSTRUCCIONES DE TREBUJENA , representada por el Procurador Sr. Argüeso Asta-Buruaga , y asistida del Letrado Sr. Tilves Piñero .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día treinta y uno de enero de dos mil once, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Proc. sr. Argüeso en representación SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA CONSTRUCCIONES DE TREBUJENA, contra Apolonia , Hipolito , Virginia Y Jenaro , debo declarar y declaro que el contrato de ejecución de obra suscrito por los demandados con la actora en fecha 25.7.2005, quedó resuelto por incumplimiento de los demandados, condenando a los mismo en forma solidaria a abonar a la ctora la cantidfad de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (92.549,87), intereses legales y costas procesales.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el Proc. Sra. Jimena Calderón en representación de Apolonia , Hipolito , Virginia Y Jenaro , contra SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA CONSTRUCCIONES DE TREBUJENA, con condena a la reconviniente al pago de las costas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia, y quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª CARMEN GONZALEZ CASTRILLON quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima los pedimentos de la demanda presentada por la parte actora Sociedad Cooperativa Andaluza Construcciones de Trebujena y declara resuelto el contrato de obra suscrito entre las partes litigantes en base al incumplimiento por parte de los dueños de la obra de la obligación de abonar el precio de la misma en la forma pactada, condenándoles a abonar la cantidad de 92.549,87 euros. Al propio tiempo la sentencia apelada desestima los pedimentos deducidos por los demandados en la demanda reconvencional, absolviendo a la entidad demandante de los mismos. Rechaza la pretensión de declarar resuelto el contrato de obra en base al incumplimiento contractual del contratista fundado en el retraso en la ejecución de la obra.

La parte demandada se alza contra la citada sentencia impugnando el pronunciamiento desestimatorio de su demanda reconvencional e insistiendo en el incumplimiento del plazo de ejecución de la obra por parte de la Sociedad Cooperativa Construcción de Trebujena. Hemos de entender pues, que al no haber sido impugnado expresamente a través de los distintos motivos deducidos en su escrito de recurso, el pronunciamiento relativo a la resolución del contrato de obra por incumplimiento contractual de los dueños de la obra, el mismo ha quedado firme. Refuerza esta idea el hecho de que la parte apelante, al exponer el motivo de recurso "incumplimiento del plazo de ejecución de la obra por parte de Construcciones Trebujena", al final del mismo, exprese lo siguiente:

"Después de los documentos y datos de carácter objetivo puestos de manifiesto es difícil eximir de toda culpa en el retraso de la ejecución de la obra a la sociedad Cooperativa de Construcción de Trebujena. Y ello, cuanto menos implicaría una reducción significativa en las cantidades, por aplicación de la cláusula de penalización o por establecer un justo equilibrio entre las responsabilidades de propiedad y Constructora."

Podemos comprobar que la pretensión de la parte apelante en la alzada es obtener una reducción de las cantidades a abonar a la Constructora, al entender que debe decretarse también el incumplimiento contractual de ésta, junto al ya declarado incumplimiento contractual de la propiedad, lo que ha de producir un efecto moderador en las sumas indemnizatorias a abonar.

SEGUNDO.- Pasando a resolver acerca de los motivos de recurso esgrimidos, se insiste en el retraso en la ejecución de las obras contratadas imputable a la entidad actora, pues iniciadas las mismas con fecha 8 de agosto de 2005, deberían haber concluido el día 8 de mayo de 2006. Solo admite dicha parte un retraso justificado de treinta días en el plazo de ejecución de las obras; por tanto, entiende que a fecha 8 de junio de 2006 las obras tuvieron que estar acabadas. Alega la parte apelante que determinados medios de prueba practicados no han sido valorados por la Juez de Instancia, refiriéndose a las actas notariales del desarrollo de la obra, a la certificación de obra 9ª y a las otras certificaciones de obra en las que expresamente se consigna el retraso justificado, al no existir el Libro de Ordenes.

En primer lugar, en relación a las actas notariales levantadas respecto al estado de la obra, decir que las mismas ponen de manifiesto el retraso que se estaba produciendo en la ejecución de la obra, si bien a través de dichos medios probatorios es imposible probar o acreditar a qué parte contratante es imputable dicho retraso, principal punto de litigio y controversia entre las partes. En la instancia, la parte demandada-apelante pretendió probar la culpa de la contratista en el retraso de la obra en base a la prueba testifical del arquitecto director de la obra. Dicho testimonio fue valorado en sentencia en profundidad y de forma razonada, valoración probatoria que el Tribunal considera ajustada a criterios lógicos y razonables. Con arreglo a dicho testimonio puede considerarse probado que se ha producido un aumento de obra a realizar por la contratista consistente en auxiliar a los encargados de realizar trabajos relativos a instalaciones contratadas directamente por los dueños de la obra, tales como aire acondicionado, placas solares, ascensor y otras partidas. Dicho aumento de obra debió dar lugar a un correlativo aumento del plazo de ejecución de la obra, proporcional a la entidad de los nuevos trabajos a realizar.

Junto a esta circunstancia deben tenerse en cuenta otros dos hechos, a juicio del Tribunal, relevantes en la resolución acerca de la culpabilidad del retraso en la ejecución de la obra.

En primer lugar, es un hecho constatado y probado y no impugnado en el recurso presentado, que los dueños de la obra abonaron la certificación 8ª en el mes de abril de 2006, no produciéndose ningún otro pago con posterioridad al surgir discrepancias entre las partes con relación a la certificación 9ª. En el propio contrato de obra, cláusula novena, se regulaba la forma en que habían de resolverse las discrepancias existentes, incumbiendo a la dirección facultativa de la obra la realización de las rectificaciones que estimara procedentes, entendiendo que transcurrido el plazo de cinco días se entendería aceptada la certificación, quedando cualquier modificación a la espera de la certificación siguiente. Es evidente que en el desarrollo posterior de las relaciones contractuales no se actuó conforme a lo previsto contractualmente, pues no constan dichas rectificaciones, ni tampoco consta que, al no existir acuerdo entre las partes, los dueños de la obra procedieren al abono de las partidas no discutidas. La situación resultante es que los dueños de la obra han pretendido la continuación de la misma hasta su culminación sin realizar un solo pago a la entidad contratista desde el mes de abril de 2006. Olvidan éstos que estamos ante obligaciones contractuales de carácter recíproco y que según tiene declarada reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 11 de marzo de 2011 , cuyo tenor literal dice lo siguiente:

"la parte demandada, como primera incumplidora del contrato de obra, carece de legitimación para pretender la resolución de la relación contractual - sentencia 416/2.004, de 13 de mayo , y las que en ella se citan. Se trata, con este remedio, de mantener durante el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al crearla con la perfección del contrato - sentencia de 28 de mayo de 2.009 -. El orden de cumplimientos de las prestaciones debidas y la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre ellas, es lo que justifica que el deudor requerido de pago le pueda oponer al deudor incumplidor la llamada , con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe - sentencia de 14 de junio de 2.004 -. En definitiva, en las obligaciones recíprocas, como recuerda la sentencia de 22 de abril de 2.004 , el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación - sinalagma genético -, sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento - sinalagma funcional -, en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior ".

Con base al criterio jurisprudencial expuesto puede concluirse que los dueños de la obra han incurrido en un grave incumplimiento contractual y no pueden compeler al otro contratante a que cumpla su prestación. Tampoco pueden impetrar ante los Tribunales la resolución del contrato de obra fundada en el incumplimiento contractual en que ha incurrido la parte contraria, si ellos mismos no han cumplido puntualmente la obligación principal que les incumbe, cual es el pago del precio de la obra.

En segundo lugar, de las cartas que los dueños de la obra han dirigido a la entidad contratista no se desprende una voluntad de resolver el contrato, sino muy al contrario, que se aceleren los mismos en orden a obtener la total ejecución de la obra. Así se evidencia del acta de requerimiento notarial practicado con fecha 14 de noviembre de 2006. Las partes contratantes en las distintas comunicaciones mantenidas parece que prorrogan el plazo de ejecución de las obras, lo que pone de manifiesto que el retraso en la ejecución era cierto y real, si bien, no puede atribuirse a la conducta descuidada y negligente de la entidad contratista.

Alega la parte apelante que emitida la certificación 8ª con fecha 30 de abril de 2006, cuando solo restaban nueve días para alcanzar la fecha de terminación de las obras, el volumen de obra realizada solo representaba el 46% de lo presupuestado, realidad palpable que, según la parte apelante, la sentencia no analiza.

El Tribunal considera que dicha afirmación pone de manifiesto una situación objetiva de retraso en la ejecución de la obra, que ha sido reconocida y admitida por ambas partes litigantes, si bien, solo en base a ella no puede concluirse que dicho retraso sea imputable a la entidad Construcción de Trebujena.

Por lo que se refiere a las certificaciones en las que se hizo constar un retraso justificado de treinta días en total, sostiene la parte apelante que estaba previsto por las partes la circunstancia de no existir Libro de Órdenes y que las variaciones o modificaciones realizadas respecto de las partidas contratadas se recogieran en cada certificación a afectada.

Del examen de contrato de obra se desprende que en la cláusula octava se prevé la llevanza de un Libro de Órdenes que se abrirá en la fecha del Acta de replanteo y se cerrará en la fecha de recepción provisional de la obra. Se ha puesto de manifiesto en el presente caso que la Dirección Facultativa no llevó Libro de Órdenes, por lo que las modificaciones realizadas a las obras inicialmente contratadas, así como los aumentos de obra introducidos a instancias de la propiedad no fueron debidamente reflejados en documento alguno, cual era obligación de la Dirección Facultativa, como tampoco hizo constar las modificaciones en el plazo de ejecución de las obras que todo ello conllevaba. Se incumplió por la Dirección Facultativa lo exigido en la cláusula sexta in fine del contrato de obra, incluyéndose simplemente en cada certificación afectada el aumento del número de días producido. Para el Tribunal no se han cumplido las exigencias contempladas en el contrato de obra y de ello pretende sacar provecho los dueños de la obra, cuando dicho incumplimiento contractual solo es imputable a la Dirección facultativa de la obra por ellos contratada. Constatado dicho incumplimiento no pueden desplazarse hacia la entidad contratista las consecuencias negativas del mismo. Téngase en cuenta que se habían emitido ocho certificaciones en total y que no se había especificado en ellas el aumento de obra producido, el cual ha quedado probado que sí se produjo por el testimonio prestado por el propio arquitecto director de la obra. Por consiguiente, dado que desconocemos el verdadero alcance del aumento de obra producido no podemos establecer con el grado de certeza exigible en qué medida y proporción debió aumentarse del plazo de ejecución de la obra. Esta situación de inconcreción impide expresar que se ha producido un retraso culpable en la ejecución de la obra, solo imputable a la entidad contratista. Solo cabe hablar de situación objetiva de retraso.

Los razonamientos expuestos nos llevan a rechazar el motivo de recurso deducido por la parte apelante.

TERCERO.- Dedica la parte apelante el motivo de recurso a discrepar de la conclusión alcanzada por la Juez de instancia acerca de su voluntad de resolver el contrato de obra. Insiste en que los dueños de la obra tenían una voluntad inequívoca de resolver el contrato de obra con la contratista.

Damos por reproducidos en su integridad los razonamietnos jurídicos expuestos en el fundamento jurídico anterior en el que damos respuesta a las alegaciones que sustentan el segundo motivo de recurso deducido por la parte recurrente.

Solo recalcar que cuando los dueños de la obra se dirigieron a la entidad contratista conminándole a la continuación de la obra y a su terminación, dicha parte contratante ya estaba incursa en causa de incumplimiento contractual, en tanto no había abonado el importe de la certificación 9ª, ni siquiera de las partidas de la misma no discutidas por las partes contratantes. No queda constancia escrita de las rectificaciones que a juicio de la Dirección facultativa debían hacerse, evidenciándose un nuevo incumplimiento contractual de la dirección facultativa contratada por los dueños de la obra, cuyas consecuencias negativas no pueden desplazarse hacia la entidad contratista. Constatado el incumplimiento contractual previo por parte de los dueños de la obra, puede afirmarse que los mismos carecen de legitimación para exigir a la otra parte el cumplimiento del contrato, la realización completa de la obra o alternativamente la resolución del mismo. Solo cabía a dicha parte contratante cumplir su principal obligación de abonar el precio de la obra ejecutada y certificada hasta ese momento. Ninguna otra facultad le asistía frente a la otra parte contratante.

El motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En relación al importe de la certificación novena, la parte apelante pone énfasis en la manifiesta disparidad existente entre los importes de las dos certificaciones novenas emitidas por la entidad contratista.

La sentencia apelada explica en profundidad los argumentos que le han llevado a no conceder credibilidad alguna al informe aportado por la parte demandada, documento nº 12 y 13 de la contestación a la demanda. Dichos argumentos son valorados como serios y razonables y son compartidos y asumidos por este Tribunal. Sorprende al Tribunal que en dichos documentos solo se establezca el importe de las obras pendientes de ejecutar y aquellas otras ejecutadas que precisan de reparación, omitiendo cualquier referencia a las obras ejecutadas por la entidad contratista y su importe, aún pendiente de pago. Por otra parte, la forma de conducirse del arquitecto director de la obra durante la ejecución de la obra, en concreto, su dejadez en relación a previsiones contractuales que directamente le vinculaban, al no especificar las modificaciones introducidas respecto de las obras proyectadas, ni el aumento del plazo de ejecución que ello conllevaba, tampoco especificó las rectificaciones a realizar ante las discrepancias surgidas con la certificación novena, omisión que llevó a los dueños de la obra a no abonar dicha certificación, incurriendo en un grave incumplimiento contractual. Teniendo en cuenta todas circunstancias que conforman su actuación profesional durante el desarrollo de la obra, es evidente que el Tribunal no puede atribuir el mas mínimo valor probatorio a su informe.

La sentencia apelada acoge las conclusiones alcanzadas por el Sr. Carlos Alberto en su certificación-liquidación 10ª, explicando las operaciones realizadas hasta alcanzar la cantidad a cuyo pago se condena a la entidad demandada-apelante. Dicha cuantificación es acertada y por consiguiente, debe ser mantenida en la alzada. El motivo de recurso debe ser rechazado.

QUINTO.- Habiendo aceptado por la parte apelante el pronunciamiento estimatorio de la demanda principal, el cual no ha combatido de forma expresa y concreta en su escrito de recurso, no es procedente realizar ningún otro pronunciamiento, solo mantener el ya emitido y firme en la instancia.

Los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar en su integridad la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Jimena Calderón en nombre y representación de Dª Virginia y otros contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Jerez de la Fra. en el juicio ordinario nº 1207/2009 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y, una vez firme, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de sala y se notificará a las partes, juzgando en segunda instancia los pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.