Sentencia Civil Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 176/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00145/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 176/16

En OVIEDO, a nueve de Mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº145/16

En el Rollo de apelación núm.176/16, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 392/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Onís, siendo apelantes DOÑA Adela , demandante en primera instancia, representada por el Procurador Don Faustino Luis Canga Canal y asistida por el Letrado Don Miguel Ruíz Vázquez y el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia; y como parte apelada DON Secundino , demandado en primera instancia, representado por el Procurador Don Ignacio Díaz Tejuca y asistido por la Letrada Doña Belén Álvarez Pérez ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Onís dictó sentencia en fecha 15/12/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Dª Adela y D. Secundino , con todos los efectos legales y, en especial:

-Se acuerda mantener el régimen de patria patestad, guarda y custodia fijados en el Auto 170/15, de 24 de septiembre, de forma que:

- 'La patria potestad será de titularidad y ejercicio conjunto para ambos progenitores.

-La guarda y custodia se regula por el contenido del apartado 3º y 4º del suplico contenido en el Otrosí Primero referente a medidas provisioneales.D. Secundino disfrutará de la compañía de sus hijos además dos días intersemanales, siendo éstos martes y jueves desde la salida del colegio o fin de las actividades extraescolares hasta las 8:30 horas en que deberá reintegrar a los menores al domicilio materno'.

-D. Secundino entregará a beneficio de sus hijos la cantidad de 600 euros. Esta cantidad se ingresará en la cuenta bancaria que la madre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose la cuantía cada mes de enero, siempre al alza, según las variaciones del IPC del año anterior, realizándose la primera actualización en enero de 2016.

-Ambos progenitores abonaran el 50% los gastos extraordinarios de sus hijos que se generen a partir de esta sentencia, previa aprobación entre ambos.

-D. Secundino deberá pagar a D.ª. Adela la cantida de 100 euros al mes como pensión compensatoria durante dos años. Dicha cantidad se actualizará automática y anualmente con efectos reales del día uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones percentuales que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que pudiera sustituirle. El primer pago será el de enero de 2016. El pago se realizará en la cuenta de la actora los cinco primeros días de cada mes.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 05/05/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declaró el divorcio del matrimonio formado por DÑA. Adela y D. Secundino , pronunciamiento que ha devenido firme, acordando mantener el régimen de patria potestad, guarda y custodia ya fijados en el auto de medidas provisionales, con el que las partes muestran conformidad. Estableciendo que D. Secundino entregará en beneficio de sus hijos la cantidad de 600 euros mensuales, abonando ambos progenitores los gastos extraordinarios al 50%. Debe igualmente pagar a Dña. Adela la cantidad de 100 euros al mes durante dos años como pensión compensatoria.

Estos dos últimos pronunciamientos son objeto de recurso de apelación por parte de Dña. Adela , interesando la revocación de la sentencia en el sentido de elevar la pensión de alimentos para los hijos a la cantidad de 800 euros, fijando en el 70% el porcentaje a pagar en concepto de gasto extraordinario, y que la pensión compensatoria a su favor se establezca en la cantidad mensual de 200 euros con carácter indefinido, alegando como motivos de recurso, infracción de los artículos 93 , 97 , 142 , 146 y 149 del código civil y error en la valoración de la prueba.

Recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal no oponiéndose a que se estime el recurso en cuanto a la fijación en 800 euros la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes.

SEGUNDO.-Esta Sala en relación a los alimentos de los hijos tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS ( doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras, interpretando el Art. 146 del Código Civil ), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014 : 'que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el primario deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución , lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y del guardador ( arts. 93 , 145 y 146 del código civil ), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Son hechos acreditados que el matrimonio se contrajo en el año 1995, habiendo tenidos tres hijos. Los tres hijos comunes del matrimonio nacieron respectivamente en 1997, 2003 y 2007, tienen los gastos propios de su edad en cuanto a educación, vestido y actividades extraescolares y de ocio no precisando ninguno de ellos especiales atenciones por razones de estudio o enfermedad, manifestando la madre que la mayor continuará sus estudios en Gijón, lo que supone de por sí mayores gastos aunque sea solo en cuanto a desplazamiento atendiendo a la residencia familiar sita en Ribadesella.

En cuanto a los ingresos con que cuentan ambos progenitores, Dña. Adela explota en CB al 50% con una hermana una librería en Ribadesella, negocio que mantienen desde el año 1999, es decir, a los pocos años de contraer matrimonio y a los dos años de nacer su primer hijo. Los ingresos que le reporta esa actividad tal como aparece en el IRPF ascienden a aproximadamente 368 euros mensuales, aunque según manifestó en realidad no obtiene nada pues lo dedican a saldar deudas de la empresa, es decir, lo invierten en la empresa. Y aunque reconoció la realidad de la ayuda en el negocio de su madre Bar Sidrería La Bolera, no le da nada es por mera ayuda que presta a su madre. Lo cual se compadece mal con las cantidades en metálico que recibe en su cuenta, y que no tienen un origen conocido, ni periódico ni regular.

Por lo que respecta a D. Secundino es socio en dos sociedades, La Jascal S.l. que explota un negocio de sidrería en la localidad de LLanes y la Fontana de LLanes S.l. también dedicado a la explotación de negocios de hostelería. A través de ella hacen prestaciones de servicios para la sociedad Apartamentos Cuera, si bien dice que no son explotados por su sociedad solo atiende a la recepción por encontrarse en el mismo edificio, y lo que percibe es para la sociedad por lo que dicha actividad ciertamente reporta ingresos. Hace años que ambas sociedades no reparten beneficios, y lo que obtienen se reinvierte en el negocio para salir a flote y remontar la crisis. Por esa razón percibe una nómina en efectivo de 1.000 euros por la sociedad La Jascal y de 100 euros al mes por la Fontana. Contando con traspasos en efectivo en su cuenta que tampoco no están justificados, si bien tiene mayores gastos y detracciones de dinero. Y aunque manifiesta que la falta de reparto de dividendos es para acometer inversiones, lo cierto es que en el año 2014 ambas sociedades ya obtuvieron beneficios frente a las pérdidas que tenían en años anteriores y específicamente en el año 2013, lo cual evidencia que los menores ingresos obtenidos como consecuencia de la crisis han sido superados, lo que supone que los negocios en una zona tan turística como la de Llanes y por el tipo de actividad a la que se dedican las sociedades en las que participa ( explotación de negocios de hostelería, bares, restaurantes, cafeterías, discotecas, bares musicales y alojamientos turísticos), es una actividad en auge y evidencia que su capacidad económica va a más, al haber realizado ya inversiones y aunque no se desconoce que sea un sector en constante evolución para atraer clientela dado los beneficios ya obtenidos en el 2014 significa que dieron el resultado apetecido y la evolución es previsible sea a mejor cada año.

Procedieron ambos cónyuges de común acuerdo a la venta de la que fue vivienda familiar, debiendo alquilar cada uno de ellos una vivienda, Dña. Adela en Ribadesella por importe de 412 euros al mes, y el padre en Llanes por la que abona una renta mensual de 350 euros.

Con los datos expuestos, considera la Sala que el importe fijado en sentencia en concepto de alimentos en cuantía de 600 euros para los tres hijos, uno de ellos ya mayor de edad y con mayores necesidades por razón de estudios, puestos en relación con los ingresos que el padre genera por las actividades que desarrolla, y dado que las necesidades de los hijos no pueden quedar constreñidas estrictamente a los gastos insoslayables derivados de su escolarización, sustento y vestido, antes bien, deban ampliarse hasta donde alcanzan los medios y caudales que sus progenitores puedan proporcionarles, se estima más adecuado fijar en concepto de alimentos para los tres hijos del matrimonio la cantidad de 800 euros mensuales.

En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos que ambos deben de afrontar, dada la diferencia de ingresos de cada uno de los padres, consideramos que la proporción de 60% para el padre y el 40% para la madre, se ajusta mejor a los mismos.

TERCERO.-Los requisitos para la concesión de una pensión compensatoria son sobradamente conocidos de acuerdo a una reiterada jurisprudencia del TS, correcta y extensamente citada en la resolución impugnada, que asumimos en su integridad y que se da por reproducida.

La duración de la pensión - que el art. 97 del código civil , en su actual redacción, permite limitar en el tiempo- ha de establecerse en función de la previsión que ha de hacerse sobre el tiempo que el cónyuge al que la separación o divorcio provoca desequilibrio, en relación con su situación anterior en el matrimonio, puede tardar en poner por su parte, y en función de sus circunstancias, los medios necesarios para estar en condiciones de afrontar de forma autónoma las posición que le corresponda según sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada por el art. 35 de la constitución .

En el presente supuesto, ambos cuentan con trabajo. Dña. Adela explota en CB al 50% en CB con una hermana en Ribadesella un librería, negocio que mantienen desde el año 1999, es decir, a los pocos años de contraer matrimonio y a los dos años de nacer su primer hijo, y que le suponen unos 368 euros al mes.

La duda que se plantea es si es posible apreciar el citado desequilibrio, cuando cada cónyuge tiene una cualificación determinada y ejerce una profesión. El TS se ha pronunciado al respecto en sentencia de 17 de julio de 2009 , citada en la de 19 de febrero de 2014 diciendo: ' en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, á consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

En el presente caso dada la duración del matrimonio 19 años, la edad de la esposa 48 años, así como el hecho acreditado que lleva trabajando durante casi toda la vida matrimonial, es decir, que el matrimonio no le frustró expectativas ni limitaciones para el trabajo pese a la mayor dedicación a la familia y a los hijos, conlleva que en este caso la pensión no pueda establecerse con el carácter de indefinida. Si bien, atendiendo a la diferencia de ingresos entre ambos se está en el supuesto de confirmar duración y cuantía fijado en la sentencia de instancia como pensión compensatoria, tiempo que consideramos suficiente para paliar el desequilibrio que la ruptura provoca en Dña. Adela .

QUINTO.- No procede hacer expresa de las costas causadas en esta alzada ni las de la primera instancia, dada la materia sobre la que recae el recurso y las circunstancias concurrentes.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMARen parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Canga Canal en nombre y representación de DÑA. Adela contra la sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2015 por el juzgado de Primera instancia nº 1 de Cangas de Onís en los autos de divorcio contencioso nº 392/2015, y en consecuencia, manteniéndolo en el resto de pronunciamientos, se REVOCA en el único sentido de fijar que D. Secundino entregará en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de 800 euros mensuales, abonando ambos progenitores los gastos extraordinarios que sus hijos generen en el porcentaje del 60% el padre y el 40% la madre. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia ni las de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.