Sentencia CIVIL Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 723/2017 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 723/17
JPI Núm. CINCO de Rubí
Autos núm. 395/2016 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Núm. 145 / 2019
En la ciudad de Barcelona, a 20 de marzo de 2019.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCO de Rubí a instancias
de Felipe y Zulima frente a ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada
en los mismos el día 26 de mayo de 2017 por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª Mónica López Manso, en nombre y representación de D. Felipe y Dª MARÍA Zulima , asistidos del letrado D. José María Ortiz Serrano, contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. , representada por el Procurador Dª Marta Pradero rivero, debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de compra de participaciones preferentes Caixa Galicia Serie D: 70 títulos en fecha 18 de marzo de 2009 en mercado primario y en mercado secundario las siguientes adquisiciones: 10 títulos el 26 de junio de 2009, en mercado secundario, 30 títulos el 18 de noviembre de 2009, 20 títulos el 14 de abril de 2010, 6 títulos el 19 de mayo de 2010, 2 títulos el 19 de mayo de 2010, 92 títulos el 19 de mayo de 2010, 22 títulos el 18 de agosto de 2010, 8 títulos el 18 de agosto de 2010, 30 títulos el 18 de noviembre de 2010, 20 títulos el 18 de noviembre de 2010, 20 títulos el 24 de noviembre de 2010, 20 títulos el 22 de diciembre de 2010, 20 títulos el 10 de enero de 2011, 10 títulos el 10 de enero de 2001, 7 títulos el 18 de enero de 2011, 23 títulos el 18 de enero de 2011, 40 títulos el 18 de mayo de 2011, con la restitución del capital invertido, 444.886,59 euros, incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos y minorado en la cuantía de los intereses líquidos abonados por la mercantil demandada y la cantidad obtenida por la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, con condena en costas a la demandada.' 2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se señaló para su deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2019.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando la opinión de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

5. Por los actores arriba indicados se ejercitan diversas acciones (nulidad absoluta, anulabilidad, resarcimiento y enriquecimiento injusto) articuladas entre sí subsidiariamente, en relación a 450 títulos de Participaciones Preferentes que habían suscrito entre el 18 de marzo de 2009 y el 18 de mayo de 2011 por cuanto eran personas, sin conocimientos económicos ni financieros, que decidieron invertir en esta clase de productos por recomendación del director de la oficina de CAIXA GALICIA con la que trabajaban y en quien tenían plena confianza, señalando asimismo que era inversores minoristas y ahorradores que siempre huyeron de los productos financieros con riesgo y solo contrataban imposiciones a plazo o productos conservadores.

6. La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad excepcionada por la parte demandada, estimó en su integridad la demanda presentada por cuanto la entidad financiera, al comercializar las participaciones preferentes de autos, no había cumplido con las exigentes obligaciones informativas que la normativa sectorial le imponía, provocando así el error de los actores, sin que la circunstancia de haber invertido en sucesivas ocasiones en un mismo producto hiciera excusable el error padecido por cuanto se fueron ' haciendo durante los sucesivos meses' y fueron 'consecuencia del error padecido en la primera suscripción de forma que atraídos por una buena rentabilidad continuaron adquiriendo títulos pero sin un consentimiento plenamente formado por no contar con toda la información pertinente ' 7. La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada para denunciar (i) la infracción del art. 1.301 Cci a la hora de computar el dies a quo de la caducidad; y (ii) la infracción del art. 1.303 Cci al condenar al demandante a reintegrar tan solo los rendimientos líquidos percibidos.



SEGUNDO. Las participaciones preferentes 8. Las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' al combinar caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ) 9. Y lo que interesa ahora poner de manifiesto a efectos de este recurso es que las participaciones preferentes de autos eran las de 'Serie D' emitidas por CAIXA GALICIA. Tenían un valor nominal de 1000 euros y concedían a sus titulares el derecho de percibir un dividendo predeterminado de carácter variable y a perpetuidad , es decir, no tenían vencimiento si bien el Emisor estaba facultado para acordar su amortización a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España y del Garante (CAIXA de CATALUNYA).



TERCERO. - Caducidad de la acción 10. La sentencia de primera instancia, con cita de la STS núm. 153/2017 de 3 de marzo , no consideró caducada la acción ejercitada pues la actora no pudo tener cabal conocimiento del error padecido hasta la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 y el posterior canje de los títulos que, en el caso de los actores, se materializó el 26 de junio de 2013 11. La parte recurrente denuncia en primer lugar la infracción del art. 1.301 Cci y la doctrina jurisprudencial que lo interpretaba, citando en concreto la STS 734/2016 de 30 de septiembre pues la misma concretó que el dies a quo era el 30 de septiembre de 2011 por cuanto en esta fecha ya no existía mercado de reventa y era imposible recuperar la inversión realizada, haciendo hincapié en que no hay que estar al día en que los demandantes salieron de su error y son conscientes de los riesgos de la operación realizada, sino al momento en el que razonablemente estuvieron en disposición de conocerlo, señalando incluso que, en relación a CAIXA GALICIA-NGG BANCO, el propio Tribunal Supremo estableció que dicho momento coincidía con su intervención por el FROB el día 30 de septiembre de 2011.

12. El recurso no puede prosperar 13. La parte recurrente propone una interpretación en torno al 'dies a quo' que, aun siendo compatible con la literalidad de la STS del Pleno núm. 769/2014 no es la que finalmente se consolidó como doctrina jurisprudencial al resolver dicho Tribunal los diferentes asuntos en materia de híbridos financieros que fueron llegando a su conocimiento.

14. En efecto, conviene recordar que esta STS 769/14 , tras señalar que no podía privarse de acción 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', fue la primera sentencia en establecer que en las ' relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ' 15. Es verdad que la sentencia 734/2016 citada por la recurrente, al desarrollar esta doctrina, señaló que ' el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse (...) sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.

Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011 ' 16. Sin embargo, esta sentencia en materia de híbridos financieros aun cuando tuvo continuidad incluso en la posterior sentencia núm. 489/2015, de 16 de septiembre (preferentes de Landsbanki Island), fue definitivamente abandonada por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 89/2018 de 19 de febrero, tanmbien del Pleno de la Sala Civil , cuando declara en ella que de su doctrina 'no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'', esto es, hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó, pues ' a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato ' 17. Y la aplicación de esta nueva doctrina al caso de autos, visto que las participaciones preferentes son un producto perpetuo que por tanto no podían quedar extinguidas hasta que el FROB decretara su canje forzoso, el referido plazo de caducidad no pueda comenzar a contar sino desde el día en que se materializó dicho canje, que es la fecha que acertadamente tomó como referencia para fijar el día inicial la sentencia apelada, con la consecuencia de que al tiempo de presentarse la demanda de autos (26.09.2016) el plazo cuatrienal señalado por el art. 1.301 Cci no estaba agotado.



CUARTO.- Efectos del art. 1303 Cci 18. En segundo lugar, señala la recurrente que aun para el caso de considerarse adecuada a derecho la anulación del contrato objeto de esta Litis, las consecuencias jurídicas que la sentencia apelada propone no son las correctas pues impone al inversor la devolución de los rendimientos líquidos percibidos cuando, conforme a la doctrina jurisprudencial en esta materia, debe restituir los rendimientos brutos.

19. El recurso debe prosperar por cuanto es doctrina reiterada (v.gr., STS núm. 716/2016, de 30 de noviembre ) que los efectos restitutorios de la nulidad contractual del art. 1303 Cci alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, y ello implica la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono, habiendo precisado la STS núm. 734/2016 de 20 de diciembre , en su F.J.

SEXTO, que no se adapta a esta doctrina la sentencia que ' no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF . El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención '

QUINTO.- Costas del recurso y depósito para recurrir.

20. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECi), con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por ABANCA CORPORACION BANCARIA SA este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 26 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Núm . CINCO de Rubí a los solos efectos de precisar que los rendimientos a cuya devolución viene obligada la parte demandante son los brutos.

2º) No imponer tampoco las costas de este recurso de apelación a ninguno de los litigantes, con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir en su caso La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.