Sentencia CIVIL Nº 145/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 898/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 5100141C20170002188
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 898/2019
Asunto: 500904/2019
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 395/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº6 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: Dulce
Procurador: SUSANA ROMAN BERNET
Abogado: BEATRIZ NUÑEZ BENAVIDES
Apelado: Jose Francisco y MINISTERIO FISCAL
Procurador: PAULA SANCHEZ ROLDAN
Abogado: MARIANO VALRIBERAS ACEVEDO
S E N T E N C I A nº: 145 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 6
Procedimiento Guarda y Custodia de Menores nº 395/17
Rollo de Apelación núm 898
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 19 de Febrero del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia de Menores,
en el que figura como parte apelante Dª. Dulce , representada por la Procuradora Sra. Susana Román Bernet,
asistida por la Abogada Sra. Beatriz Núñez Benavides, y parte apelada D. Jose Francisco , representado por
la Procuradora Sra. Paula Sánchez Roldán, asistido por el Abogado Sr. Mariano Valriberas Acevedo; habiendo
intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA
LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que DESESTIMANDO la demanda de reclamación de alimentos presentada por la procuradora Sra. Román, en nombre y representación de Dulce , frente a D. Jose Francisco , representado por la procuradora Sra. Pecino Mora, se acuerda lo siguiente: I.- PATRIA POTESTAD, Y GUARDA Y CUSTODIA/ RÉGIMEN DE VISITAS, ESTANCIAS Y COMUNICACIONES. El hijo habido en la relación no matrimonial queda bajo la patria potestad de ambos y la guarda y custodia del hijo menor común será compartida. Se establece un régimen de semanas alternas en orden a dicha guarda y custodia compartida, con derecho correlativo de visitas del progenitor custodio dos días a la semana dos horas por la tarde, con el siguiente detalle: 1.-El menor Jose Francisco vivirá con cada uno de sus progenitores en períodos de semanas completas alternas, de lunes a medio día hasta el lunes a medio día de la semana siguiente.

Los cambios de los períodos semanales tendrán lugar el lunes a la salida del centro escolar donde acuda el menor. Y en periodos no lectivos a las 12:00 en el domicilio en el que se encuentre.

2.-Ambos progenitores tendrán derecho a estar en compañía de Feliciano , durante la semana que el menor viva con el otro progenitor, los martes y jueves desde las 16:00 horas hasta las 19:00 horas. El progenitor al que le corresponda la visita de los días entre semana recogerá al menor del domicilio del progenitor que esa semana tenga la custodia y la reintegrará mismo a la hora indicada.

3.-Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca, se distribuirán por mitad, correspondiendo a cada progenitor estar en compañía de su hijo la mitad de los días, un año la primera mitad y la segunda el siguiente, de forma alterna, correspondiendo al progenitor materno los años pares la primera mitad y la segunda los años impares; y al progenitor paterno los años pares la segunda mitad y la primera los años impares.

La Navidad constará de dos períodos, el primero desde las 11:00 horas del día siguiente al que terminan las clases hasta las 11:00 horas del día 30 de diciembre. El segundo desde las 11 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:30 horas del último día de las vacaciones. No obstante, el día 6 de enero, festividad de los Reyes Magos, el progenitor a quien no corresponda ese día podrá estar en compañía de su hijo desde las 17:00 horas hasta las 20:30 horas, al objeto de poder entregarle sus regalos.

La Semana Santa constará de dos períodos, siendo el primero desde las 14:00 horas del viernes de Dolores hasta las 14:00 horas del miércoles Santo, y el segundo desde las 14:00 horas del miércoles Santo hasta las 20:30 horas del domingo de Resurrección.

La Semana Blanca constará de dos períodos, siendo el primero desde las 14:00 horas del viernes, a la salida del colegio hasta las 14:00 horas del miércoles siguiente; y el segundo, desde el miércoles a las 14:00 horas hasta el domingo a las 20:30 horas.

4.-Vacaciones escolares de verano: Se consideran vacaciones de verano desde el día de fin del curso escolar en junio hasta su inicio en septiembre. Teniendo en cuenta la edad de Jose Francisco , y al objeto de que no esté demasiado tiempo sin tener contacto con su madre o su padre, se fija que el régimen de visitas de los citados meses se distribuya por quincenas, de forma alterna. Así en los años pares el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto, y del 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar, y en los años impares del fin del curso escolar al 31 de junio, del 16 de julio al 31 de julio y del 16 de agosto al 31 de agosto. La madre estará en compañía de su hijo en los años pares del fin del curso escolar al 31 de junio, del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto, y en los años impares del 1de julio al 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto y del 1 de septiembre al día de inicio del curso escolar. El progenitor a quien corresponda el período vacacional recogerá al hijo, bien a la salida del colegio o bien a las 12:00 del primer día de su periodo en el domicilio del otro cuando el menor no acuda al colegio.

5.-Los días festivos escolares o en general y los puentes no alterarán el régimen de alternancia por semanas con recogida a la salida del colegio los lunes, salvo que el lunes sea festivo, en cuyo caso se recogerá al menor en el siguiente día lectivo también a la salida a medio día.

6.-El día del cumpleaños del menor, debido a la alternancia en la custodia, unos años estará con el padre y otros con la madre. No obstante, el progenitor que tenga ese día la custodia deberá permitir al otro que comparta con el menor unas horas, por ejemplo, la hora de la comida y/o la fiesta que se organice para festejarlo, permitiendo a familiares y amigos del progenitor no custodio que asistan a la misma.

7.-Los periodos vacacionales interrumpen el régimen semanal de guarda y custodia, que continuará tras el período vacacional siguiendo con la misma alternancia que quedó interrumpida II.- CONTRIBUCIÓN AL SOSTENIMIENTO DE LA HIJA MENOR.

Ambos progenitores se encuentran en similar situación económica. Por lo que al ostentar la custodia compartida del hijo y dedicar diariamente un tiempo a su cuidado y educación no se establece pensión de alimentos con cargo a uno de los progenitores, sino que cada uno de ellos sufragará los gastos de manutención del menor durante el tiempo que permanezca en su compañía. Ello implica que cada progenitor se debe hacer cargo no sólo de los gastos de alimentación, sino también de vestido, calzado, etc. durante el tiempo que el menor está en su compañía.

Teniendo en cuenta que la alternancia en la custodia es semanal, cada progenitor tendrá en su domicilio un uniforme colegial completo, incluyendo la ropa de deporte y calzado propio del colegio, y la ropa de uso cotidiano; al objeto de que el menor no haya de trasladar ropa de un domicilio a otro cuando cambie del domicilio de uno a otro progenitor.

Los gastos extraordinarios del menor hasta que se independice económicamente, serán sufragados por mitad por ambos progenitores. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios: los gastos escolares (cuotas de colegio, libros, ...); las clases extraescolares; las actividades deportivas extraescolares; los gastos del día de su cumpleaños y de su comunión; las colonias y campamentos de verano; los viajes de estudios; los gastos de estudio (matrículas universitarias, tanto en universidades públicas como privadas, escuelas de idiomas, colegios mayores, residencias universitarias, gastos de estancia, libros, gastos de viajes y manutención si tiene que estudiar la carrera universitaria fuera de Ceuta); gastos médicos y farmacéuticos no sufragados por la seguridad social (entre otros, gafas, lentillas, dentista, ortodoncias, ...) y desplazamientos a consultas médicas o intervenciones quirúrgicas fuera de Ceuta. No obstante lo anterior, en periodos en los que los que coincida que los dos progenitores no perciban ingresos, o sí los perciban los dos, cada uno sufragará los gastos del menor que correspondan a su tiempo de guarda. Pero en los meses en los que uno de los progenitores perciba ingresos y el otro no, el perceptor abonará al progenitor no perceptor 100 euros mensuales si los ingresos del obligado no superan el SMI, o 150€ si lo superan.

Ha de mantenerse al menor en el mismo centro escolar en que se halle cursando sus estudios de conformidad con el informe del MF No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes. ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Dulce se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por el apelante la sentencia de instancia, en cuanto establece un sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo común, Feliciano , al que se opone la misma. A este respecto y como punto de partida es preciso indicar que en relación a la guarda y custodia compartida es doctrina general y actual, la establecida por el TS, entre otras en la STS de 18 noviembre 2014 con cita de la de 29 de abril de 2013, en la que se indica que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Como señala la STS de 22 julio 2011 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor', de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida, resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación'. En el presente procedimiento, no se alegan por la madre del menor circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para el mismo.

Alega con caracter general que las circunstancias económicas como las personales de la progenitora, bien distintas a las del progenitor paterno, que carece de trabajo alguno, sin otra actividad que sus estudios y por tanto sin percepción económica alguna, contando con los ingresos de sus abuelos con los que convive. Ello en principio no es obstáculo, pues en muchas parejas uno de los integrantes de la misma carece de trabajo sin que por ello deba excluirsele de las posibilidad de tener la guarda de los hijos, y salvo casos especiales de absoluta indigencia, se están estableciendo guardas compartidas o exclusivas a personas que en un determinado momento no tiene trabajo, en particular cuando como en el caso presente el padre cuenta con el apoyo y sostén de sus padres con los que convive. En relación al cambio de residencia, no consta dato alguno en firme acerca de tal situación, no obstante lo cual caso de producirse habría de acudirse a un procedimiento de Modificación de Medidas en el cual habría que resolver si se acepta o no el mismo y en su caso cual de los progenitores deba continuar con la guarda del menor, pero no en el presente procedimiento. En cuanto a la corta edad del menor (si bien no es tan menor pues tiene 5 años al haber nacido el NUM000 de 2.014), ello tampoco es obstáculo, pues en relaciones parentales cuanto antes se inicie la relación es mucho mejor, incrementándose la relación, complicidad y vinculación entre ambos, que de hacerse cuando tenga el menor una edad superior, seria más difícil. Por otra parte, en cuanto a la relación entre padre e hijo, la propia madre reconoce que 'el periodo de adaptación del menor llevado a cabo hasta el momento, concretamente desde que se dicto auto regulando las medidas provisionales a adoptar hasta la demanda definitiva, consideramos que es el adecuado, teniendo en cuenta que el menor desde el año de edad hasta la fecha actual, que cuenta con cuatro años, no ha tenido relación más que en contadas ocasiones con su padre'. En consecuencia y no alegándose ninguna circunstancia especial o de riesgo que impida que la guarda y custodia se pueda llevar a efecto de forma compartida, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida si bien y en atención a la materia objeto de recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Dulce contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.