Sentencia Civil Nº 146/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 540/2005 de 07 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00146/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540 /2005

NÚMERO 146

En OVIEDO, a Siete de Abril de dos mil seis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial

de Oviedo, compuesta por Don Ramón Avello Zapatero, Presidente, Don Francisco Tuero Aller y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 540/05, en autos de Divorcio nº 596/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Langreo , promovido por DOÑA Rosario, demandante en primera Instancia, contra DON Jesus Miguel, demandado en primera Instancia, siendo Ponente Ilmo. Sr. Presidente Don Ramón Avello Zapatero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Langreo dictó Sentencia con fecha uno de setiembre de dos mil cinco , cuya parte dispositiva dice: La estimación parcial de la demanda formulada por Dª María Consuelo Morales Suárez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Rosario contra D. Jesus Miguel, disponiendo los siguientes pronunciamientos:

1.- La disolución del matrimonio formado entre los cónyuges, D. Jesus Miguel y Dª Rosario, por causa de divorcio.

2.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor común, Rodolfo, a Dª Rosario.

3.- El establecimiento de un régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor no convivente, D. Jesus Miguel, con su hijo, Rodolfo, permitiendo a D. Jesus Miguel comunicarse con aquél siempre que exista acuerdo entre los progenitores.

Asimismo, se establece un régimen preceptivo de visitas, comunicación y estancia, en los siguientes términos:

--Régimen ordinario de un máximo de 6 días al mes, los cuales podrán ser disfrutados de manera continúa siempre que resulten compatibles con el período escolar del menor, y que habrá de desarrollarse siempre dentro del territorio nacional.

--La mitad de las vacaciones de Semana Santa, correspondiendo al padre el período comprendido desde el viernes anterior al domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo los años pares; y desde el Jueves Santo al Domingo de Pascua, los años impares, y que habrá de desarrollarse siempre dentro del territorio nacional.

--La mitad de las vacaciones de Navidad, correspondiendo al padre el período comprendido desde el día 22 al 30 de Diciembre los años pares; y desde el 31 de Diciembre al 7 de Enero, los años impares, y que habrá de desarrollarse siempre dentro del territorio nacional.

--Un mes en las vacaciones de verano, correspondiendo al padre el mes de Julio los años pares, y el mes de Agosto los años impares, permitiendo en este caso el traslado del menor fuera del territorio nacional.

Asimismo, D. Jesus Miguel deberá comunicar a Dª Rosario su voluntad de hacer uso de cada período de visitas con quince días de antelación a la fecha de su efectivo disfrute.

4.- El establecimiento de una pensión alimenticia, a favor del hijo menor del matrimonio, Rodolfo, en la cuantía de 500 euros mensuales, a satisfacer por el progenitor, D. Jesus Miguel; pensión que sufrirá un actualización anual equivalente a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo determinado por el Instituto Nacional de Estadística, y que se hará efectiva mediante su ingreso en la cuenta abierta al efecto al hijo entre los días 1 a 5 de cada mes.

Asimismo, D. Jesus Miguel deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios que se pudieren causar atinentes a las hijas del matrimonio, siempre que resulten justificados.

5.- La disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, existente en el matrimonio.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, y previa la práctica de la prueba declarada pertinente se señaló para la celebración de la vista el día cuatro de abril de dos mil seis.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Consentidos tanto el pronunciamiento principal de la Sentencia de instancia, que declaró disuelto el matrimonio de los litigantes Don Jesus Miguel y Doña Rosario, por concurrir causa legal de divorcio, como el relativo a la guarda y custodia del hijo menor atribuida a la madre, las cuestiones planteadas en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Rosario contra la aludida Sentencia se refieren exclusivamente a la revisión de los pronunciamientos referidos al régimen de visitas y comunicación establecido entre el padre y el hijo menor, así como a la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de este último, en cuyos aspectos dicha recurrente postuló la modificación del régimen de comunicación establecido, en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el caso, y la elevación de la pensión a 800 euros mensuales.

SEGUNDO.- Como reiteradamente ha declarado esta Sala, al interpretar y aplicar el artículo 93 del Código Civil , el derecho que ostenta el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, constituye, además, en términos generales, un beneficio para los hijos, en la medida que el frecuente contacto entre padre e hijos ha de redundar en un recíproco conocimiento y cariño, si bien el derecho del progenitor no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado al interés y beneficio del hijo, que resulta siempre preferente, debiendo modularse en cada caso de acuerdo con las particulares circunstancias concurrentes.

La aplicación de tales pautas generales al supuesto concreto enjuiciado debe conducir a solución parcialmente distinta a la establecida en la Sentencia de instancia respecto al régimen de visitas y comunicación entre Don Jesus Miguel y su hijo menor llamado Rodolfo, porque, aunque no se cuestiona la conveniencia de que este mantenga contactos con su padre, no cabe desconocer un dato fundamental, cual es que dicho menor, que actualmente está a punto de cumplir cinco años, no conoce a su padre residente en Méjico, ya que la ruptura de la convivencia matrimonial se produjo en junio de 2001, el niño regresó a España con su madre y desde entonces no ha visto a su padre, que es así una persona absolutamente desconocida para el hijo.

Por ello, considera la Sala que el establecimiento inmediato de un régimen de visitas y comunicación comprensiva de periodos vacacionales durante los cuales el hijo habrá de permanecer continuadamente en compañía del padre, resultaría traumático para el menor y por ello desaconsejable en las actuales circunstancias, debiendo establecerse un régimen de contactos progresivo que armonice con la medida de lo posible el derecho del padre y la conveniencia del hijo, teniendo en cuenta, además, que aquel reside en Méjico y sus posibilidades de desplazamiento a la Felguera en cuya localidad vive el niño en compañía de la madre, han de verse naturalmente condicionadas por su actividad laboral y posibilidades económicas.

Ponderando todo ello la Sala considera que deben establecerse para el desarrollo del régimen de visitas los criterios siguientes:

a) Si Don Jesus Miguel se desplazase a Asturias para visitar y estar en compañía de su hijo, advertirá de su propósito a la madre con quince días de antelación, y durante el periodo de estancia en la región la comunicación entre padre e hijo se desarrollará inicialmente mediante periodos de tiempo cortos, de 17 a 19 horas, durante los días lectivos, a fin de que el niño vaya conociendo a su padre y no interrumpa sus actividades escolares. Y desde las 11 a las 19 horas durante los sábados, domingos y días festivos.

b) Si la estancia del padre coincidiese con periodos de vacaciones escolares, durante la primera semana el padre tendrá consigo al hijo desde las 17 a las 19 horas de cada día, a fin de lograr la adaptación del menor antes referida; y seguidamente podrá tenerlo en su compañía todos los días desde las 11 a las 19 horas, salvo los domingos en que permanecerá con la madre.

c) La entrega del menor al padre y su reintegro a la madre se efectuará en las dependencias del denominado "Punto de encuentro" más próximo al domicilio del menor, a las que lo conducirá la madre; reputándose que por la idoneidad del personal de dicho Centro su intervención propiciará el normal desarrollo de los primeros contactos entre padre e hijo, que podrían verse dificultados por la presencia de la madre.

Sin perjuicio obviamente de lo que sobre este punto pudieran convenir los progenitores.

d) En ningún caso se autoriza la salida del menor del territorio nacional.

e) Si tras un primer periodo de comunicación llevada a cabo con arreglo a lo términos indicados, los contactos se interrumpiesen durante más de un año, y el padre desease reanudarlos durante un nuevo periodo serían de aplicación los criterios anteriores, porque resulta presumible que la interrupción, tratándose de un niño de corta edad, ocasione en la práctica el olvido de la figura paterna.

f) No descarta la Sala la posibilidad de que en el futuro pueda aplicarse un régimen más amplio, como el establecido en la Sentencia de instancia, e incluso el eventual desplazamiento del menor a Méjico; pero la conveniencia de tal ampliación resulta actualmente imposible de prever, y solo cabrá acordarla a posteriori, a la vista del desarrollo de las relaciones entre padre e hijo, la maduración y crecimiento de éste y la valoración que de todo ello haga el Juez de instancia, con el auxilio en su caso del personal especializado adscrito al Juzgado.

En consecuencia, en este aspecto debe acogerse el recurso, revocarse el pronunciamiento relativo al régimen de visitas y comunicación, establecer como aplicable el reseñado en los apartados a), b), c), d) y e) precedentes y subordinar su posible ampliación futura a la conveniencia del menor, sobre la que no cabe pronunciarse ahora.

TERCERO.- Postuló asimismo la parte recurrente el incremento de la pensión alimenticia a la suma de ochocientos euros mensuales, con base en los elevados ingresos del padre y las necesidades del hijo menor.

Ambas circunstancias, es decir el caudal o medios del obligado a la prestación alimenticia y las necesidades del alimentista son los parámetros a que se refiere el artículo 146 del Código Civil y han sido valorados correctamente por el juzgador de instancia, a la vista de la prueba practicada; sin que sus conclusiones resulten desvirtuadas por la documental aportada en esta segunda instancia, ya que, según las nóminas aportadas de la Compañía Rain Bird, el demandado venía percibiendo una retribución mensual neta del orden de 25.000 pesos, y parece que causó baja en dicha empresa el día 30 de Abril de 2005, ignorándose el trabajo o empleo que actualmente desempeñe.

Respecto a las necesidades del menor, no consta que estas sean superiores a las de un niño de su edad, normalmente limitadas, que cabe considerar se cubren adecuadamente con la pensión señalada en la Sentencia apelada que, por tanto, en este punto debe ser confirmada.

CUARTO.- Al Estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Rosario contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia número 1 de Langreo con fecha 1 de septiembre de 2005 , resolución que parcialmente revocamos en cuanto al régimen de visitas y comunicación entre Don Jesus Miguel y su hijo menor Rodolfo, establecido en dicha resolución. Y en sustitución del mismo establecemos que el Sr. Jesus Miguel se comunicará con el hijo menor referido con arreglo a las pautas establecidas en los apartados a), b), c), d), y e), del fundamento jurídico segundo de esta resolución; sin perjuicio de la ulterior ampliación o modificación de dicho régimen que podrá acordar el juzgador de instancia, en función de las circunstancias concurrentes.

Confirmados los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada. Sin hacer imposición de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.