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Última revisión
07/12/2015
Sentencia Civil Nº 146/2015, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 329/2009 de 14 de Octubre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Octubre de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Oviedo
Ponente: ALVAREZ-LINERA PRADO, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 146/2015
Núm. Cendoj: 33044470022015100136
Núm. Ecli: ES:JMO:2015:1405
Núm. Roj: SJM O 1405:2015
Encabezamiento
SENTENCIA: 00146/2015
C/ LLAMAQUIQUE S/N
0607M
N.I.G.: 33044 47 1 2009 0204338
Procurador/a Sr/a.
Contra D/ña. INMOBILIARIA DE VIVIENDAS URBANAS 98 SL, Isaac
En Oviedo, a 14 de octubre de 2015.
Vistos por mi, Miguel Alvarez Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº329/2009 seguido respecto de INMOBILIARIA VIVIENDAS URBANAS 98, S.L., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sr. VALDÉS-HEVIA; y Isaac , representado por el procurador Sra. Villagrá y asistido por el letrado Sr. Valero, siendo declarada la concursada en situación procesal de rebeldía.
Antecedentes
Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
Habiéndose formulado oposición sin solicitud de vista quedaron los autos vistos para sentencia.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
A éstos efectos, la administración concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en los siguientes hechos: que la apertura de la fase de liquidación habría sido abierta de oficio por incumplimiento del convenio; falta de contabilidad desde el ejercicio 2008 e irregularidades contables en la formuladas; y contrataciones con empresas del grupo sin solvencia en los meses anteriores a la declaración de concurso.
A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).
Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Partiendo de tales premisas, se ha de decir que de la prueba practicada, limitada a la documental obrante en autos y en el expediente principal del que deriva el presente, resulta acreditado como es cierto que:
1º) La concursada no ha desarrollado actividad alguna durante la vigencia del convenio que permitiera su cumplimiento, siendo denunciado el mismo por parte de un acreedor, dando lugar al correspondiente incidente en el cual se declaró probado tal incumplimiento imputable al deudor. Este hecho constituye una presunción iuris et de iure de culpabilidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 164 2.3º de la LC
2º) La concursada no ha depositado las cuentas desde el ejercicio 2007 y no ha llevado contabilidad alguna desde el ejercicio 2008, la cual reflejaba un saldo neto positivo por importe de 3.974.691,38 euros de los cuales 1.439.257,35 se correspondería con un crédito con la mercantil CEDUR y 1.935.925,49 euros se correspondían con un crédito con la mercantil ENCICAISA, mercantiles ambas hoy en liquidación y de las que era administrador Isaac . El crédito frente a ENCICAISA fue reducido por la administración concursal en su informe a la cantidad de 1.352.730,51 euros. Estos hechos son constitutivos de una presunción iuris et de iure de culpabilidad en los términos del art. 164.2.1 º derivada de la falta de contabilidad y de la concurrencia de irregularidades relevantes en la misma, así como de una presunción iuris tantum de culpabilidad del art. 165 3º por falta de formulación y depósito de cuentas
3º) La concursada, durante el ejercicio 2008, habría contratado obras con CEDUR Y ENCICAISA, sociedades pertenecientes al mismo grupo y controladas por Isaac , siendo administrador de éstas y de la concursada, ascendiendo el saldo deudor por éstos conceptos a la cantidad de 1.721.381,88 euros. En éste sentido, el administrador de la concursada, en su condición de administrador de las tres mercantiles era perfecto conocedor de la imposibilidad de cobro de las cantidades que se devengarían, y prueba de ello es que las tres mercantiles se encuentran en situación de concurso, decretada de forma simultánea. Dichos hechos constituyen un acto gravemente negligente agravatorio de la insolvencia de la ahora concursada que justifica la declaración del concurso como culpable de conformidad con lo dispuesto en el art.164.1 de la LC .
SEGUNDO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.
El art. 172.2 de la LC , vigente a la fecha de apertura de la sección de calificación, señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'
Finalmente, el ap. 3º prevé la posibilidad, restringida a que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, y en éste sentido, no cabe duda de la afectación que la calificación ha de producir respecto Isaac en su condición de administrador de la concursada.
Determinadas las personas responsables, resta determinar las consecuencias de tal declaración, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2º de la LC procede decretar la inhabilitación de Isaac para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, congruentemente con lo solicitado por la administración concursal, por el periodo de 5 años, periodo prudencial en atención a la gravedad de las conductas que sirven de base para la presente calificación.
En cuanto a las responsabilidades de carácter económico, cuya imposición se interesa por la administración concursal y se cuantifica en el 100% del déficit patrimonial, al respecto ha de tenerse en cuenta que el TS ha venido exigiendo ( vid STS de 6 de octubre de 2011 y 21 de mayo de 2012 ) que 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, el TS exige, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En éste sentido, la sentencia 644/2011, precisa que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
Continúa la referida sentencia poniendo de manifiesto que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal', precisando que, 'dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
En éste sentido, afirma que 'la afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Y concluye que 'afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.
Pues bien, con tales exigencias legales y a la vista de la interpretación que de la norma de aplicación materializa el TS, y partiendo de cuanto ha quedado expuesto con anterioridad en relación a los hechos que han dado lugar a la calificación del concurso se ha de concluir que, efectivamente, ha sido la conducta desplegada por Isaac , sino la directamente causante de la situación de insolvencia de la mercantil concursada, si agravadora de la misma. Dicho esto, éste Juzgador considera que procede la condena de Isaac al abono de de la cantidad de 1.721.381,88 euros correspondientes al quebranto económico producido a la concursada como consecuencia de las contrataciones con las mercantiles CEDUR Y ENCICAISA durante el ejercicio 2008 y escasos meses antes de la declaración de concurso de las tres mercantiles.
Para concluir, y de conformidad con lo peticionado por la administración concursal y con lo dispuesto en el art. 172.2.3º, procede condenar al afectado por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o de la masa, tenga a su favor.
Fallo
Calificar como culpable el concurso de la entidad INMOBILIARIA DE VIVIENDAS URBANAS 98, S.L., con los efectos siguientes:
1. Declarar persona afectada por la calificación a Isaac .
2. Declarar la inhabilitación de Isaac para administrar los bienes ajenos durante un período de 5 años.
3. Condenar a Isaac al abono, para ser incluido en la masa del concurso, de la cantidad de 1.721.381,88 euros.
4. Condenar a Isaac a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o contra la masa, pudiera tener frente a la concursada.
No procede condena en costas.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, del cual conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, lo pronuncio, mando y firmo.